【摘要】航運(yùn)業(yè)為求自保在商船上雇用私營海上武裝保安護(hù)航成為越來越普遍的實(shí)踐。而私營海上武裝保安為商船護(hù)航遭遇海盜攻擊時會被動使用武力，引發(fā)“使用武力是否合法”的問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為只有國家才擁有武力使用的專屬權(quán)，文章認(rèn)為也存在個體為自衛(wèi)使用武力的例外。

【關(guān)鍵詞】私營海上武裝保安　海盜行為　使用武力　自衛(wèi)

【中圖分類號】U698.8　　　 　 　【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

自2008年東非索馬里地區(qū)大規(guī)模爆發(fā)海盜行為及海上武裝搶劫行為以來，已在人們意識中淡去的海盜又重生復(fù)活，并且異?；钴S猖獗。據(jù)國際海事局（IMB）海盜行為中心統(tǒng)計(jì)，2008年全世界高危水域（High Risk Area）共發(fā)生海盜行為和海上武裝搶劫行為306起，其中東非索馬里海域發(fā)生134起，占到43.79%。自2012年初至2013年末，世界范圍內(nèi)的海盜行為發(fā)生數(shù)量開始逐漸下降，其中東非索馬里海域降幅非常明顯，2013年全年在東非索馬里海域共計(jì)發(fā)生15起。依IMB海盜行為報告分析，導(dǎo)致海盜行為下降的原因之一是航運(yùn)業(yè)界采取的雇用私營海上武裝保安護(hù)航措施。數(shù)據(jù)顯示商船雇傭私營海上保安護(hù)航越來越普遍，據(jù)OBP（Oceans Beyond Piracy，一個地球未來基金的項(xiàng)目）2013年海盜行為報告中統(tǒng)計(jì)，168起海盜襲擊船舶事件中有110起船上使用了私營海上武裝保安人員，比率達(dá)到65.5%。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，保障海上運(yùn)輸安全屬于國家的職能，只有國家才能使用武力打擊海盜和海上武裝搶劫犯罪，但冷戰(zhàn)后，伴隨著國家安全職能的外包，私營保安行業(yè)的興起，國家武力壟斷權(quán)的觀念受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)，面對遭受海盜行為肆虐的比歐洲大陸大一倍多的亞丁灣與索馬里海域，國際海軍的力量實(shí)在太小難以全面覆蓋，途徑該區(qū)域的航運(yùn)公司的商船迫不得已采取自救措施，私營海上武裝保安是因船上人員生命遭受緊迫危險的情形下使用武力防御和擊退海盜攻擊，屬于自衛(wèi)而使用武力，本文認(rèn)為自衛(wèi)原則可以作為解釋私營海上武裝保安針對海盜使用武力的理由，以下展開詳細(xì)分析。

國家武力壟斷不排斥船上私營保安使用武力

社會學(xué)家馬克思·韋伯認(rèn)為，國家擁有合法使用武力的壟斷權(quán)，其他機(jī)構(gòu)或個人使用武力的權(quán)利僅在國家允許的限度內(nèi)。該看法構(gòu)成了根深蒂固的傳統(tǒng)觀念。但冷戰(zhàn)后，私營軍事保安行業(yè)的興起并迅猛發(fā)展，私營軍事保安公司的數(shù)量呈指數(shù)級增長，私營軍事保安公司與政府締約，一定程度上“承包”了國家讓渡出來的、一部分本應(yīng)在國家職能范圍內(nèi)并由國家承擔(dān)和履行的安全職能，從而得以使用武力，對于傳統(tǒng)觀念上的國家壟斷武力使用構(gòu)成一定程度上的沖擊和挑戰(zhàn)。9·11事件后，海上安全威脅越來越凸顯，海盜和海上武裝搶劫行為等非傳統(tǒng)安全威脅，正在日益嚴(yán)重地威脅到海上運(yùn)輸和海上交通通道的安全，船舶和船上人員遭受海盜和海上武裝搶劫行為的襲擊，受到國際社會、國家和非國家行為者的廣泛關(guān)注。海盜行為頻繁的高危水域如亞丁灣和索馬里海域，過往船只很可能遭受裝備精良的索馬里海盜劫持，海盜往往持有自動化武器和火箭推進(jìn)式榴彈，為迫使船舶停船，會對駕駛船臺發(fā)射榴彈，船員遭受死亡或嚴(yán)重傷害的威脅。雖然，國際社會在該區(qū)域已經(jīng)持續(xù)展開打擊海盜和為商船護(hù)航的行動，但受索馬里海盜影響的水域?qū)嵲谔?，海盜的活動能力又在不斷地拓展，國際海軍的力量難以全面覆蓋這片水域，航運(yùn)公司迫于無奈，不得已雇傭私營海上武裝保安人員為船舶護(hù)航。大多數(shù)重要的航運(yùn)國家如美國、歐盟的絕大多數(shù)國家，和施行開放式登記的幾個國家都允許船上使用私營武裝保安人員來對抗海盜襲擊，并且為此改變和重新立法或制定政策指導(dǎo)船東和船長在船上使用私營武裝保安人員。船上使用私營武裝保安的船舶途徑高危海域遭遇海盜攻擊時，船上的武裝保安必然會開火還擊，需要注意的是，私營海上武裝保安身份是平民，而非國家的執(zhí)法人員，在船上對抗海盜是依據(jù)航運(yùn)公司和私營海上保安公司締約受私營海上保安公司派遣，而非代表國家或受國家的指派而使用武力，那么面對配備精良的武裝海盜攻擊威脅，私營海上武裝保安能否使用武力 ，使用武力的合法理由是什么呢？

雖說私營海上武裝保安沒有國家的授權(quán)不能主動打擊海盜，但這能否意味著護(hù)航中商船及船上人員遭遇海盜攻擊，只能發(fā)出求救和等待救援？當(dāng)身體乃至生命遭受正在進(jìn)行的非法暴力或暴力威脅時，身處茫茫公海上的他們得以援助需要等待的時間要比陸上更長，甚或更為渺茫，合法法益不能置于非法暴力之下而任其蹂躪，唯以實(shí)施自衛(wèi)而自救，這是基本人權(quán)使然。況乎，武力使用國家壟斷的傳統(tǒng)看法下還存在允許自衛(wèi)使用武力的例外情形。所以，商船雇用的私營海上武裝保安在途徑高危水域遭遇海盜攻擊時，使用武力抗擊海盜（甚或造成海盜死亡），其“被動”使用武力狀況，為的是在遭受非法暴力或暴力威脅時避免自身及他人的人身及財(cái)產(chǎn)受到損害，使用武力而自衛(wèi)，這并不與武力使用的專屬權(quán)歸屬國家的傳統(tǒng)觀點(diǎn)相違背。況乎從韋伯的論述來看，還存在“個人使用武力被限定國家允許的范圍內(nèi)（如自衛(wèi)）”，現(xiàn)在各國法律和國際法都允許個人在其身體和生命遭受緊迫危險時使用武力自衛(wèi)。因此，本文認(rèn)為，自衛(wèi)完全可以成為私營海上武裝保安使用武力抗擊海盜攻擊的合法基礎(chǔ)。

自衛(wèi)構(gòu)成私營海上保安合法使用武力的理由

自衛(wèi)使用武力在法理上早已承認(rèn)。從文藝復(fù)興時期到啟蒙運(yùn)動時期，有多位學(xué)者針對“自衛(wèi)”理論先后進(jìn)行過深入的探討和經(jīng)典的論述，其中既有自然法論者，也有實(shí)在法論者。14世紀(jì)來自意大利米蘭的學(xué)者喬凡尼·達(dá)·萊尼亞諾（Giovanni da Legnano，大約1320年~1383年2月）認(rèn)為自衛(wèi)權(quán)是自然賦予人的固有的本能，自衛(wèi)不僅可防衛(wèi)生命，而且還可防衛(wèi)其合法擁有的財(cái)產(chǎn)，必要時，還可使用致命武力防衛(wèi)。16世紀(jì)意大利學(xué)者阿爾柏利克·貞提利（AlbericoGentili，1552~1608年）認(rèn)為“自衛(wèi)是所有生物的一項(xiàng)本能，是自然的原因使他們拿起了武器。”“盡管殺人者可以逃走而毫無危險并得以自救，但為自衛(wèi)去殺人是正義的，……所有的法律和所有的法典都允許以暴制暴。存在這樣一條亙古不變的規(guī)則，即可以使用任何和每一種手段來維護(hù)自身的安全。”16世紀(jì)荷蘭學(xué)者，被譽(yù)為“國際法之父”的雨果·格勞修斯（Hugo Grotius，1583~1645年）認(rèn)為，自衛(wèi)的實(shí)質(zhì)是達(dá)致社會和諧，因?yàn)槿缛艚谷藗兪褂梦淞ΡＷo(hù)其財(cái)產(chǎn)免遭可能使用武力的人奪走的話，人類社會和商事就必然會解體和支離破碎。格勞修斯的追隨者瑞典學(xué)者塞繆爾·馮·普芬道夫（Samuel von Pufendorf，1632~1694年）認(rèn)為自衛(wèi)是社會構(gòu)成的一項(xiàng)必要基礎(chǔ)，必要時，不使用暴力防衛(wèi)就會使“誠實(shí)的人”變成“惡徒的犧牲品”。①另外，實(shí)證主義法學(xué)派代表德國學(xué)者約翰·沃爾夫?qū)?middot;特克斯特（Johann Wolfgang Textor，1693~1771年）也認(rèn)為：“在自衛(wèi)中使用致命武力對抗致命攻擊、強(qiáng)奸或重傷是合法。”

就私營海上武裝保安使用武力情形而言，遭遇海盜攻擊，自身和船員的生命及船舶的安全即已面臨了上述法學(xué)大儒們所強(qiáng)調(diào)的遭受不法的暴力襲擊，如果不允許私營海上武裝保安為自己或船員的人身及財(cái)產(chǎn)安全而使用武力抗擊海盜，就嚴(yán)重違背了自然法上賦予的個體享有自衛(wèi)的基本人權(quán)。反觀之，如果不允許私營海上武裝保安以暴力來制止海盜所實(shí)施的暴力，實(shí)際上是在更為復(fù)雜的海上環(huán)境中，某種程度上就成了“默許”不法暴力行為可以肆意侵害合法正當(dāng)?shù)姆ㄒ?，而合法?quán)益人卻只能在等待公權(quán)力救助的過程中，眼睜睜看著自己身體受害、財(cái)產(chǎn)受損卻無所作為，這嚴(yán)重違背了自然正義，踐踏了基本人權(quán)。私營海上武裝保安雖履行海上保安服務(wù)合同而為船東提供保障船員和船舶安全的義務(wù)，但就其使用武力上僅限于為自己和他人人身及財(cái)產(chǎn)免受不法的侵害威脅，遭遇海盜攻擊使用武力還擊，符合自然法賦予的為達(dá)致正義的自衛(wèi)權(quán)利的行使，是在維護(hù)和捍衛(wèi)人權(quán)。

自衛(wèi)使用武力得到國際法和國內(nèi)法的普遍認(rèn)可。第一，自衛(wèi)在國際人權(quán)法上的認(rèn)可?，F(xiàn)代國際社會內(nèi)，禁止使用武力以免破壞來之不易的和平，因自衛(wèi)涉及“以武力對抗武力”來達(dá)到人的自身生命權(quán)、安全權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的恢復(fù)與維持，因而，現(xiàn)代國際法體系內(nèi)很少見諸人的自衛(wèi)權(quán)的直接表述，但可以肯定的是，自衛(wèi)權(quán)作為一項(xiàng)人的不可移的權(quán)利，是人所固有的，這在《世界人權(quán)宣言》與《公民及政治權(quán)利國際公約》的序言中得以完美的體現(xiàn)。唯一明確表述人的自衛(wèi)權(quán)是在《歐洲人權(quán)公約》中，其第二條第一款宣稱：“任何人的生存權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。不得故意剝奪任何人的生命”，該條第二款規(guī)定“如果使用武力剝奪生命是迫不得已的情況下，不應(yīng)當(dāng)視為與本條的規(guī)定相抵觸：（1）防衛(wèi)任何人的非法暴力行為”，可見《歐洲人權(quán)公約》也秉承了“唯有和平才能更好地保護(hù)人權(quán)”的基本觀念，避免使用武力，但如果是在人的生命權(quán)受到非法暴力行為襲擊時，可“迫不得已”使用武力防衛(wèi)非法暴力行為。

第二，自衛(wèi)在國際刑法上的認(rèn)可。自衛(wèi)權(quán)在國際刑事立法與司法實(shí)踐中也得到普遍的肯認(rèn)和重申。國際刑事法院（ICC）羅馬規(guī)約將自衛(wèi)列入排除刑事責(zé)任的理由之一，其第三十一條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：“該人以合理行為防衛(wèi)本人或他人,或者在戰(zhàn)爭罪方面，防衛(wèi)本人或他人生存所必需的財(cái)產(chǎn)，或防衛(wèi)完成一項(xiàng)軍事任務(wù)所必需的財(cái)產(chǎn)，以避免即將不法使用的武力，而且采用的防衛(wèi)方式與被保護(hù)的本人或他人或財(cái)產(chǎn)所面對的危險程度是相稱的。該人參與部隊(duì)進(jìn)行的防御行動的事實(shí)，本身并不構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的排除刑事責(zé)任的理由。”前南國際刑事法庭在公訴人訴科爾迪奇（Kordic）和切爾凱茲（Cerkez）一案中，法庭認(rèn)為，從廣義上來看，自衛(wèi)是指行為人為防衛(wèi)自身或其財(cái)產(chǎn)（或防衛(wèi)他人或其財(cái)產(chǎn)）而以行為對抗攻擊，只要這種對抗行為與應(yīng)對的攻擊構(gòu)成合理、必要和相稱，即成為一種辯護(hù)理由。由于（前南）國際法庭規(guī)約中沒有將自衛(wèi)作為一項(xiàng)排除刑事責(zé)任的依據(jù)，但鑒于自衛(wèi)已構(gòu)成刑法的一般原則，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行考慮。進(jìn)而法庭援引了《國際刑事法院規(guī)約》并分析了該規(guī)約的第三十一條第一款（c）項(xiàng)即自衛(wèi)的規(guī)定，并得出結(jié)論：“自衛(wèi)原則在大多數(shù)國家的刑法典的條款中都有所反映，且可被認(rèn)為是構(gòu)成了一項(xiàng)國際習(xí)慣法規(guī)則”。

第三，自衛(wèi)在國際海洋法上的認(rèn)可。海洋法承認(rèn)在和平時期海船有權(quán)不受干涉的合法在公海上航行。當(dāng)該權(quán)利受到不法攻擊時，允許船舶實(shí)施防衛(wèi)行為。在自衛(wèi)的必要性是刻不容緩的，壓倒一切的且別無其他選擇和不容深思熟慮時，海洋法允許使用武力。

第四，自衛(wèi)得到國內(nèi)法普遍認(rèn)可。自衛(wèi)通常在大陸法系國家的刑法典中被稱之為正當(dāng)防衛(wèi)，而英美法系國家的刑法典或刑事法律中稱自衛(wèi)，但自衛(wèi)反映在各國的刑法典和刑事法律之中卻是不爭的事實(shí)。如英美法系的英國防衛(wèi)人身由普通法調(diào)整，防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)由《1967年刑法法案》第三條調(diào)整，美國作為聯(lián)邦制國家，各州有各州的刑法典，哥倫比亞特區(qū)有特區(qū)的刑法典，聯(lián)邦政府也有其單獨(dú)的刑法規(guī)范。但絕大多數(shù)州刑法典和聯(lián)邦刑法均是以《模范刑法典》（民間示范法）（Model Penal Code）為藍(lán)本制定，自衛(wèi)規(guī)定在《模范刑法典》第3.04、3.05、3.06條；大陸法系1791年《法國刑法典》第六條，《德國刑法典》第三十三條；另外，我國的《中華人民共和國刑法典》第二十條對此也作了規(guī)定。

需要注意的是，兩大法系對自衛(wèi)的規(guī)定是存在差異的，比如兩大法系對不法侵害的認(rèn)定上，大陸法系國家大多采“客觀說”，即應(yīng)當(dāng)以客觀上是否存在非法侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如客觀上不存在不法侵害，即使行為人主觀上認(rèn)為存在不法侵害，也不具備人身防衛(wèi)的前提條件；②而英美法系國家大多持“主觀說”，即只要防衛(wèi)人有理由相信存在著對他的侵害就可進(jìn)行防衛(wèi)，③即以行為人主觀認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人當(dāng)時在主觀上真誠地認(rèn)為自己或他人的人身面臨不法侵害的，即使在客觀上并不存在不法侵害，也應(yīng)認(rèn)為具備了人身防衛(wèi)的前提條件。

商船在海上航行本就面臨復(fù)雜的法律適用狀況，海盜行為可能發(fā)生在公海上，也可能發(fā)生在一國領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，因而船上私營海上武裝保安對抗海盜使用武力的事件就會面臨適用相關(guān)的國際條約、國際習(xí)慣法、船旗國法、港口國或沿岸國法、私營海上武裝保安所屬的保安公司的登記國法等復(fù)雜法律適用情形，但通過上述從國際法到國內(nèi)法的考察分析來看，自衛(wèi)是獲得普遍承認(rèn)的，而且國際法和國內(nèi)法中都有所反映，私營海上武裝保安將自衛(wèi)作為一般辯護(hù)理由或阻卻違法事由基于國際法和國內(nèi)法普遍承認(rèn)的基礎(chǔ)是成立的，但也要注意到由于各國法律對自衛(wèi)規(guī)定的差異性，實(shí)施自衛(wèi)行為還是會面臨一定的法律風(fēng)險。

航運(yùn)企業(yè)面對海盜肆虐，在本應(yīng)求助于公權(quán)力維護(hù)海上安全秩序和海上航運(yùn)通道安全時，公權(quán)力卻無力提供全面的保護(hù)，船東無奈之下雇請私營海上武裝保安在船上提供保安服務(wù)，在遭遇海盜襲擊的情況下，船上私營海上保安必然會使用武力威懾海盜或擊退海盜的進(jìn)攻，以阻止海盜登船，從而達(dá)到保護(hù)船員和船舶免于被劫持和進(jìn)而船東被索要巨額贖金的命運(yùn)。船上私營海上武裝保安使用武力的行為，完全是出于其自身和船上船員遭受了迫近的、可能嚴(yán)重危及其和他人的生命和嚴(yán)重身體傷害的危險，如不使用武力，則合法法益就會遭受到不法行為的侵害。因此，私營海上武裝保安此時使用武力對抗海盜攻擊的行為，完全符合了個體自衛(wèi)實(shí)施的條件和要件，其“以暴制暴”的行為構(gòu)成了大多數(shù)國內(nèi)刑法和民事法律中的承認(rèn)的自衛(wèi)，同時也符合了國際習(xí)慣法上個體自衛(wèi)權(quán)的實(shí)施要求。

通過上述論證，自衛(wèi)在自然法學(xué)派眼中，是基于理性從自然法中推出的人類固有的權(quán)利，而國際法的開創(chuàng)與發(fā)展就是奠基于個體的自衛(wèi)權(quán)之上的，同時，自衛(wèi)原則也為現(xiàn)代國際人權(quán)法與人道主義法、國際刑法和國際海洋法所重申和肯定，雖見諸與公約或成文的規(guī)則甚少，但可以說自衛(wèi)構(gòu)成一項(xiàng)國際法認(rèn)可的習(xí)慣規(guī)則或者至少是一項(xiàng)一般法律原則。同樣，自衛(wèi)在世界大多數(shù)國家的國內(nèi)刑法和民事法律也得到普遍承認(rèn)。因此，可以合理的推出自衛(wèi)原則可以而且應(yīng)當(dāng)適用于私營海上武裝保安在和平時期實(shí)施的保護(hù)商船免于海盜攻擊的行為。自衛(wèi)完全可以成為私營海上武裝保安在商船上“被動”使用武力防御海盜的合法基礎(chǔ)。

（作者為大連海事大學(xué)法學(xué)院博士研究生；本文系遼寧省高校創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)支持計(jì)劃資助的“海運(yùn)安全與海洋權(quán)益維護(hù)的法律問題研究”項(xiàng)目，項(xiàng)目編號：WT2012002）

【注釋】

①［瑞典］塞繆爾·馮·普芬道夫著：《自然法與國際法》（第1、2卷），羅國強(qiáng)、劉瑛譯，北京大學(xué)出版社，2012年，第287頁。

②《比較刑法暨國際刑法專論》，北京：法律出版社，2004年，第77頁。

③《英美刑法刑事訴訟法概論》，北京：中國社會科學(xué)出版，1984年，第61頁。

責(zé)編 /王坤娜