【摘要】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之行為是一種中性業(yè)務(wù)行為，無論是從客觀行為出發(fā)，還是從主觀故意出發(fā)，來限制中性業(yè)務(wù)行為成立幫助犯，皆存在一定的缺陷。破解這種難題，應(yīng)當(dāng)以幫助犯之因果關(guān)系和幫助故意為中心，探討幫助犯的成立要件，并在此基礎(chǔ)上討論網(wǎng)絡(luò)中性行為作為和不作為兩種方式成立幫助犯的可能性。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)中性行為  幫助犯  幫助故意    【中圖分類號(hào)】D924    【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

為維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的新情況，《刑法修正案(九)》增加規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供幫助罪，這意味著對(duì)一些網(wǎng)絡(luò)中性幫助行為實(shí)行了正犯化。因此，對(duì)于已實(shí)行正犯化以外的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，中性業(yè)務(wù)行為在什么情況下會(huì)構(gòu)成其它犯罪的幫助犯，又在什么范圍內(nèi)不受刑法的規(guī)制，是當(dāng)前刑法理論界與實(shí)務(wù)界需要共同面對(duì)的難題。

幫助犯成立要件的探討

幫助犯是幫助實(shí)行犯實(shí)施犯罪的人。成立幫助犯，要求有幫助的故意與幫助行為，共犯從屬性說還要求被幫助者實(shí)行了犯罪。依此概念，要成立幫助犯，在客觀上要有幫助行為，當(dāng)中的核心問題在于幫助行為與正犯之犯罪行為及其造成的結(jié)果，是否需要存在因果關(guān)系。在主觀上，則要有幫助故意，仍須探討的是提供助力者究竟對(duì)正犯的犯罪行為要認(rèn)識(shí)到什么程度。

首先，分析幫助犯之因果關(guān)系。根據(jù)行為人在共同犯罪中的分工不同，可分別認(rèn)定為正犯、教唆犯和幫助犯。刑法學(xué)對(duì)因果關(guān)系的考察是為了解決行為人的刑事責(zé)任問題，即能否將一個(gè)已發(fā)生的法益侵害結(jié)果歸責(zé)于行為人，而歸責(zé)的前提則是，首先要解決此行為人之行為是否是造成法益侵害結(jié)果事實(shí)上或具有條件關(guān)系的原因。就屬結(jié)果犯類型的正犯而言，通常認(rèn)為得具有行為與結(jié)果之因果關(guān)系，才認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)了不法構(gòu)成要件。只是就幫助犯的成立要件而言，是否要求幫助行為與法益侵害結(jié)果具有因果關(guān)系，則存在爭(zhēng)論。

德國(guó)的法律實(shí)務(wù)界通常認(rèn)為，幫助犯的處罰不以該行為在具體個(gè)案中產(chǎn)生任何的實(shí)際效果為必要條件，也就是說幫助行為只要有利于正犯實(shí)施犯罪行為，或者是提升了法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)就成立幫助犯。其理論基礎(chǔ)在于幫助犯和正犯的處罰不同，如德國(guó)刑法第27條第1款規(guī)定：“對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助者，是幫助犯。”第2款規(guī)定：“對(duì)幫助犯的處罰參照正犯的處罰，并依第49條第1款減輕其刑罰。”

上述認(rèn)為不需要因果關(guān)系的理論與我國(guó)刑法之規(guī)定并不相符，我國(guó)《刑法》第27條第1款規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”從犯是與主犯相對(duì)的概念，是依在共同犯罪中所起的作用不同來劃分的，而幫助犯與正犯則是依在共同犯罪中的分工不同來劃分的，因此從犯與幫助犯并非是完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系，存在著在分工上屬幫助犯卻在共同犯罪中起了主要作用依主犯來處罰的可能。因此，立足于因果共犯論的立場(chǎng)，共犯的處罰根據(jù)是在于共犯行為通過正犯之行為間接造成了法益侵害結(jié)果，幫助犯在概念上及法律規(guī)定上仍以具有行為與結(jié)果之因果關(guān)系為要件。

其次，分析幫助犯之幫助故意。主觀方面是成立犯罪的必要條件之一，有故意與過失兩種形態(tài)，就幫助犯而言則只探討幫助故意一種形態(tài)。因?yàn)?，共犯的成立要求幫助犯與正犯之間要有犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，過失的幫助行為與正犯之犯罪行為是不具有犯意聯(lián)絡(luò)的，從而過失形態(tài)并不在幫助犯的主觀故意考察范圍之內(nèi)。就幫助故意而言，值得探討的問題是其所幫助的犯罪是否以故意犯罪為限，認(rèn)識(shí)的對(duì)象事實(shí)是什么又須認(rèn)識(shí)到什么程度。

故意的基本概念是指行為人在行為時(shí)對(duì)不法事實(shí)的認(rèn)知，即行為人于行為時(shí)具有不法構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的想象，也就是說犯罪行為是行為人主觀罪過在現(xiàn)實(shí)中的展開。那么，就幫助故意而言，其內(nèi)容也必須建構(gòu)在幫助行為不法之上。共同犯罪是違法形態(tài)，解決的是能將違法事實(shí)歸屬于哪些犯罪參與人的問題。幫助犯的處罰根據(jù)在于通過正犯行為間接造成了法益侵害，也就是說我們認(rèn)定二人以上是否構(gòu)成共同犯罪只是為了解決參與人的客觀歸責(zé)問題，并不涉及各個(gè)參與人的主觀責(zé)任問題。即幫助犯的成立，只要求正犯行為具備客觀構(gòu)成要件符合性及違法性，并不要求正犯具有故意。況且，我國(guó)刑法第27條也并沒有規(guī)定，幫助犯之成立，得以正犯具有故意為必要。

幫助犯既然是犯罪形態(tài)的一種類型，作為其主觀方面的幫助故意，自然也須與我國(guó)《刑法》第14條規(guī)定之故意相符，只須達(dá)到“明知”之要求。也就是說，幫助故意必須包含幫助特定行為人實(shí)行特定客觀不法構(gòu)成事實(shí)的認(rèn)識(shí)，因?yàn)樵诰唧w案件中，幫助犯一定是某一特定犯罪的幫助犯，而不會(huì)僅僅以幫助犯罪為滿足。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成立幫助犯之可能性

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為是一種中性業(yè)務(wù)行為，行為是由主客觀相互交織而成的，談客觀的意義無法回避主觀的影響，反之亦然。因此，討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成立幫助犯的可能性，仍然應(yīng)從幫助犯主觀與客觀兩個(gè)方面的成立要件進(jìn)行，而行為又有作為與不作為之分。

關(guān)于作為幫助犯。有學(xué)者基于近來立法修改的共犯正犯化趨勢(shì)，認(rèn)為我國(guó)目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為是以三類責(zé)任為核心來構(gòu)建刑事責(zé)任體系的，即根據(jù)具體所涉及罪名和主體的不同，網(wǎng)絡(luò)空間幫助行為的提供者，可能作為共同犯罪中的幫助犯被評(píng)價(jià)和制裁；亦可能獨(dú)立作為實(shí)行犯被評(píng)價(jià)和制裁，如新增的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；還可能由于具備網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者身份，而依照“平臺(tái)責(zé)任”成立新增的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。此種看法是符合現(xiàn)行法律規(guī)定的，但在我們區(qū)分這三類責(zé)任之前要解決的一個(gè)關(guān)鍵問題在于此處所謂的網(wǎng)絡(luò)空間幫助行為之幫助，到底指什么？我們要認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，都必須從主觀與客觀兩個(gè)方面進(jìn)行考量，這對(duì)網(wǎng)絡(luò)中性行為也是不例外的。除已正犯化的網(wǎng)絡(luò)中立行為外，對(duì)其它網(wǎng)絡(luò)中性行為仍須從幫助犯的成立要件探討其成立幫助犯之可能性。如上所述，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)中性行為是否構(gòu)成幫助犯，要從客觀上去考量此種行為是否具有明顯的法益侵害性，與正犯所造成的法益侵害結(jié)果是否具有因果關(guān)系；從主觀上則要去考量提供中性行為的助力者對(duì)正犯所實(shí)施的特定不法構(gòu)成要件事實(shí)是否具有明確的認(rèn)知。

關(guān)于不作為幫助犯。除了作為的方式外，幫助行為的樣態(tài)同樣也是可以不作為的方式為之。在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否以不作為方式構(gòu)成幫助犯時(shí)，其行為被評(píng)價(jià)的重點(diǎn)自不在于繼續(xù)提供服務(wù)的行為，而在于沒有停止提供服務(wù)或刪除、過濾違法信息。但我們同時(shí)也知道，并非任何的不作為發(fā)生了法益侵害結(jié)果就構(gòu)成了不作為犯，只有在法律上負(fù)有防止侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，而其又不履行此防止義務(wù)，才有成立不作為犯的可能性。因此，關(guān)鍵的問題在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否負(fù)有作為義務(wù)，其作為義務(wù)的來源又是什么。

不作為犯的作為義務(wù)來源，主要是以行為人之先行行為為探討的中心。先行行為成立的前提在于，行為人之行為對(duì)受保護(hù)的法益創(chuàng)設(shè)了一個(gè)具體的風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，并且只有在此法益侵害結(jié)果是有被防止的可能時(shí)，才能讓行為人負(fù)有作為義務(wù)?；诖?，就網(wǎng)絡(luò)中性行為而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在開設(shè)網(wǎng)站或開始提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)根本無從得知何人會(huì)成為其用戶，更無從得知其用戶會(huì)從事何種行為，又何從得知何時(shí)會(huì)有法益侵害行為之發(fā)生，又如何能認(rèn)定提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之行為使某一受保護(hù)之法益陷入了受侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)？因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之行為不是先行行為，既然不是先行行為，則不負(fù)作為之義務(wù)，無成立不作為幫助犯之可能性。

我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到互聯(lián)網(wǎng)只是人犯罪的一個(gè)手段或工具。解決互聯(lián)網(wǎng)犯罪的問題，方向應(yīng)在于防止人類對(duì)互聯(lián)網(wǎng)科技的濫用，而不在于一味以刑罰加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)中性技術(shù)行為的處罰。

（作者單位：西南政法大學(xué)有組織犯罪研究中心）

【參考文獻(xiàn)】

①于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國(guó)法學(xué)》，2016年第2期。

責(zé)編/溫祖俊     美編/王夢(mèng)雅