【摘要】消費者對贈品付出了對價，并非無償取得。在贈品質(zhì)量存在瑕疵時，消費者可以請求經(jīng)營者承擔違約責任；在贈品造成消費者或者第三人損害時，經(jīng)營者應承擔產(chǎn)品責任；在符合法律規(guī)定的情形，經(jīng)營者還應承擔懲罰性賠償責任。

【關鍵詞】附贈品銷售行為  侵權責任  懲罰性賠償    【中圖分類號】D923    【文獻標識碼】A

“買二贈一”“買甲物贈乙物”等附贈品銷售是一種相當盛行的交易方式，其目的或為提升商品或服務的市場占有率，或為清理商品庫存，或為遏制競爭對手，不一而足。為刺激消費，附贈方式也五花八門，不斷推陳出新。在贈品存在質(zhì)量瑕疵或者缺陷時，消費者應如何維權，涉及兩個根本問題：一是這種交易的法律定性；二是消費者索賠權的類型和成立條件。

附贈品銷售行為的法律定性

附贈品銷售行為是經(jīng)營者在出售商品或者提供服務時，在合同標的之外向消費者提供額外財物的交易方式。在實踐中，贈品既可能是銷售商品的同類商品，也可能是他類商品，甚至可能是代金券。其最重要的兩個特征是：其一，贈品或者向所有消費者提供，或者向不特定的多數(shù)消費者提供。前者不設定任何贈與條件，對所有消費者都適用，如購買手機均贈送耳機；后者僅向符合條件的人贈與，如向年滿80周歲的老人贈送蛋糕。其二，消費者獲得贈品是交易條件的一部分，消費者只要從事了交易，就可以獲得贈品，且獲得的贈品相同。這些特征決定了它與有獎銷售的根本差異：在前者，消費者只要從事了交易，均有資格獲得贈品；在后者，消費者從事交易只是取得中獎資格，能否中獎在交易時并不能確定。

附贈品銷售行為與商業(yè)賄賂的區(qū)別是：其一，前者不為法律禁止，后者則為法律不容。其二，前者是事先明示的，贈品在會計賬簿上公開反映；后者是隱蔽實施的，賄賂財物無法在會計賬簿反映。其三，在前者，贈品直接給予合同相對方，在后者，賄賂財物給予相對方的主管人員或負責人。

一種流行的觀點認為，附贈品銷售行為中的贈與是附條件贈與合同，理由是消費者只是并沒有對贈品付費，是無償取得。“附條件”指的是贈品的取得與訂立銷售合同為條件。按照這種觀點，附贈商品銷售行為實際上包括兩個合同：一是買賣合同或服務合同，這是經(jīng)營者和消費者之間基礎交易行為；二是附條件贈與合同，即以雙方簽訂買賣合同和服務合同為前提，消費者額外獲得贈品。在實踐中，經(jīng)營者往往堅持這種觀點。依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），認定經(jīng)營者和消費者就贈品成立贈與合同，明顯有利于經(jīng)營者：其一，依據(jù)《合同法》第186條，除公益目的贈與、基于道德義務性質(zhì)的贈與和經(jīng)過公證的贈與，其他贈與合同在履行之前，贈與人可以任意撤銷合同。這樣就可能出現(xiàn)一種極端情況：經(jīng)營者在消費者購買商品后，有權撤銷贈與合同，惡意不交付贈品。這種敗德行為，顯然不應為法所容。其二，依據(jù)《合同法》第191條，如果贈與的財產(chǎn)有質(zhì)量瑕疵的，贈與人通常不承擔責任。贈與人只有在故意不告知贈品的瑕疵或者保證贈品無瑕疵時，才對贈品造成的損失承擔損害賠償責任。據(jù)此，在贈品造成消費者或第三人的人身或者財產(chǎn)損失時，經(jīng)營者很容易提出這樣的抗辯：贈品是其他人生產(chǎn)的，經(jīng)營者并不知道贈品存在質(zhì)量瑕疵，故不應對消費者承擔修理、更換等違約責任；在贈品對消費者或者第三人造成損失時，也不應承擔侵權責任。這種惡意抗辯顯然于法有悖。

在法律上，附贈品銷售行為應認定為單一的買賣合同或服務合同，而不能分割為買賣合同（服務合同）+贈與合同。其理由是，經(jīng)營者是將商品或服務和贈品捆綁出售的，贈品也被計入經(jīng)營者的成本中。除此之外，消費者看似并沒有對贈品單獨支付對價，但是，贈品的價金實際上包含在主商品的價金之中，無非沒有明確標價而已。在一定程度上，附贈品銷售行為都是一種銷售策略甚至噱頭，它使消費者感覺贈品是免費的，經(jīng)營者是為了促銷而送出贈品的，從而更能產(chǎn)生消費沖動。2016年原國家工商行政管理總局發(fā)布的《流通領域商品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，“獎品、贈品等視同銷售的商品”，肯定了附贈品銷售行為是單一的銷售行為，贈品屬于銷售合同標的的一部分，并不存在另一個贈與行為。盡管如此，附贈品銷售行為與反壟斷法、反不正當競爭法規(guī)制的“搭售”不同。前者是雙方的自愿交易，并不違反契約自由原則，且贈品并不單獨標價；后者則是強迫交易，消費者根本不愿意購買搭售的商品或服務，且搭售商品或服務單獨標價。

贈品有質(zhì)量瑕疵時經(jīng)營者的違約責任

銷售行為中的贈品并非贈與合同的標的物，而是銷售行為的標的物。因此，經(jīng)營者應按照銷售合同的約定向消費者贈送符合合同約定的贈品。對贈品的質(zhì)量，合同有約定的，按照合同約定；沒有約定的，若贈品與銷售合同的標的物相同（如“買二贈一”），贈品質(zhì)量須和標的商品質(zhì)量一致；若贈品與銷售合同的標的物不同，則須符合國家標準、行業(yè)標準；沒有國家標準、行業(yè)標準的，應符合通常標準。

經(jīng)營者交付的贈品不符合前述標準時，經(jīng)營者應承擔違約責任。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，無論經(jīng)營者對贈品的瑕疵是否有過錯，如經(jīng)營者不知道他人生產(chǎn)的贈品有質(zhì)量瑕疵的，經(jīng)營者依然要承擔違約責任。

依據(jù)契約自由原則，經(jīng)營者首先應依據(jù)雙方銷售合同承擔贈品瑕疵的違約責任。合同沒有約定，或者約定不明確時，原則上，銷售者應首先請求經(jīng)營者修理贈品；無法修理或者修理成本過高的，可以請求更換贈品；無法更換贈品時，可以請求減少銷售合同的價款。此外，對納入“三包”范圍內(nèi)的贈品，消費者還可以依據(jù)有關“三包”的規(guī)范性文件主張權利。在實踐中，一些經(jīng)營者用假冒偽劣的“三無”產(chǎn)品作贈品，并聲稱因贈品免費，所以不予“三包”，在法律上是不能成立的。2006年商務部發(fā)布的《零售商促銷行為管理辦法》就明確規(guī)定，“零售商開展促銷活動，不得降低促銷商品（包括有獎銷售的獎品、贈品）的質(zhì)量和售后服務水平，不得將質(zhì)量不合格的物品作為獎品、贈品”，其目的就在于遏制經(jīng)營者濫設贈品。

但是，除合同另外約定外，即便贈品存在嚴重質(zhì)量瑕疵，且無法修理和更換，消費者也不能解除銷售合同。因為消費者的訂約目的并非取得贈品，而是為取得或接受銷售合同約定的商品或服務，贈品存在嚴重質(zhì)量瑕疵，并不會影響其締約目的。

如果經(jīng)營者在訂立合同時就告知消費者，贈品并非其生產(chǎn)，無法保證質(zhì)量，消費者表示接受，其后消費者發(fā)現(xiàn)贈品存在質(zhì)量問題時，能否向經(jīng)營者主張權利？此時不能簡單依據(jù)消費者同意了經(jīng)營者的免責條件，就認定其自愿接受贈品的質(zhì)量風險，不能向經(jīng)營者主張違約責任。依據(jù)《合同法》第53條有關免責條款效力的規(guī)定，經(jīng)營者對交付質(zhì)量不合格的贈品存在故意或重大過失的，依然應對消費者承擔違約責任。

依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第136條，贈品存在質(zhì)量瑕疵時，消費者向經(jīng)營者主張違約責任的訴訟時效為一年。2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》廢除了這一規(guī)定。按照“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，消費者向經(jīng)營者主張違約責任的訴訟時效應適用《中華人民共和國民法總則》規(guī)定的三年期間。

贈品缺陷致?lián)p時經(jīng)營者的侵權責任

贈品缺陷可能導致消費者或第三人遭受人身損害或財產(chǎn)損害。前者如附贈玩具的質(zhì)量瑕疵導致兒童眼睛受損；后者如附贈的電視發(fā)生爆炸導致消費者的其他財產(chǎn)受損。這種損害比單純的贈品質(zhì)量瑕疵損害范圍更廣，它不僅包括贈品質(zhì)量不合格的損失，還包括因為質(zhì)量缺陷對消費者或第三人造成的人身損害和財產(chǎn)損害。

經(jīng)營者承擔產(chǎn)品責任的前提為贈品必須是《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》意義上的產(chǎn)品。許多經(jīng)營者認為，贈品不是產(chǎn)品，因為《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款規(guī)定的產(chǎn)品是指“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”。贈品并未用于銷售，故不屬于產(chǎn)品，經(jīng)營者也就不應當承擔產(chǎn)品責任。這種觀點的錯誤在于，贈品也是銷售行為的對象，符合法律上“產(chǎn)品”的要件?！吨腥A人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》還規(guī)定，若產(chǎn)品未投入流通的，不成立產(chǎn)品責任。贈品已進入流通領域，經(jīng)營者不能據(jù)此免責。

產(chǎn)品責任是嚴格責任，無論經(jīng)營者是否知道或者應當知道贈品存在質(zhì)量缺陷，只要贈品造成了消費者或第三人的人身或財產(chǎn)損害，經(jīng)營者均應承擔侵權責任。在侵害財產(chǎn)時，應按照損失發(fā)生時財產(chǎn)的市場價格或者其他方式（如修理費用）計算；在侵害人身時，除賠償醫(yī)療費等財產(chǎn)損失外，還可能承擔精神損害賠償責任。

贈品致?lián)p的侵權責任還有兩個值得注意的問題：一是權利人不僅包括消費者，而且包括第三人，如消費者的親友、雇傭的人員等。第三人和經(jīng)營者不存在合同關系，但可基于缺陷贈品給自己造成的人身或財產(chǎn)損害，請求經(jīng)營者承擔侵權責任。二是受害人為消費者時，消費者有權依據(jù)自己的利益，選擇請求經(jīng)營者承擔違約責任或侵權責任。

贈品存在瑕疵或缺陷時經(jīng)營者的懲罰性賠償責任與立法對附贈和銷售的完善

為保護消費者的利益，法律專門規(guī)定了對經(jīng)營者的懲罰性賠償。在贈品領域，懲罰性賠償更為必要。因為贈品價值通常不大，消費者通過訴訟維權成本過高，若沒有懲罰性賠償制度，將導致消費者維權收益甚微，從而放棄維權；經(jīng)營者則可能因此罔顧贈品質(zhì)量，甚至肆無忌憚。

既然贈品的性質(zhì)為商品，消費者有權主張《中華人民共和國消費者權益保護法》第55條規(guī)定的懲罰性賠償。經(jīng)營者對其提供的贈品存在欺詐行為的，消費者可以請求經(jīng)營者賠償贈品價款三倍的賠償金，因銷售合同未對贈品進行定價，贈品價格應按照市場價格來確定。若三倍賠償不足五百元的，消費者可請求經(jīng)營者賠償五百元。如果經(jīng)營者明知贈品存在缺陷，且贈品導致消費者或第三人死亡或者健康嚴重損害的，消費者、第三人或其近親屬最高有權要求經(jīng)營者賠償所受損失的二倍。這里的損失包括醫(yī)療費、殘疾補助金等，其數(shù)額通常遠遠高于贈品的價格。

附贈與銷售作為經(jīng)營者的自主經(jīng)營行為，本身是中性的。若使用得當，經(jīng)營者可擴大市場占有率、提升知名度，清理存貨，消費者可降低購買商品或接受服務的成本，可謂一舉兩得。若適用不當，則完全可能淪為變相的有獎銷售和搭售，損害商品和服務的價格形成機制，扭曲自由競爭機制，最終損害消費者福利。《中華人民共和國反不正當競爭法》僅對有獎銷售行為做了限制，而未明文規(guī)定附贈品銷售行為。要充分尊重消費者主權，確保健康的市場秩序，立法有必要明確附贈品銷售行為的控制規(guī)則，強化事先預防機制，以彌補民法事后救濟調(diào)整方式的不足。

（作者為中國社會科學院法學研究所研究員、博導）

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⑤王鴻雁：《附贈商品的經(jīng)營者也需承擔產(chǎn)品責任》，《人民司法》，2007年第4期。

責編/肖晗題    美編/史航

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