【摘要】類案思維與民營企業(yè)法治體檢的精準化高度契合。律師可以幫助企業(yè)從類案中選擇交易模式、提煉交易規(guī)則、預知經營風險、挖掘管理漏洞、評估訴訟風險。律師可以針對體檢企業(yè)及其合作企業(yè)、以及這兩類企業(yè)的類似企業(yè)開展類案檢索，在對類案展開分析時需要區(qū)分案例的效力層級。法治體檢中類案檢索應用的方式包括通過類案宣傳開展風險警示教育、向企業(yè)提供決策分析、向國家機關提供意見建議等。

【關鍵詞】類案 法治體檢 民營企業(yè) 風險【中圖分類號】D913.99 【文獻標識碼】A

類案思維與法治體檢精準化的契合性

“類案”本是我國司法改革語境下的一個重要概念。近年來人民法院大力推進以“讓審理者裁判，由裁判者負責”為核心的司法責任制改革，一改過去行政審核下的司法權運行機制，還權于審判組織。這一方面有助于更好地實現(xiàn)公正司法，另一方面在一定程度上也加劇了法律適用不統(tǒng)一的問題。在這樣的背景下，為了統(tǒng)一法律適用、實現(xiàn)類案同判，各地各級人民法院都在加強類案管理，創(chuàng)新類案管理機制，這也是社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化在司法改革、審判管理領域的具體應用。在這一輪司法改革中，司法公開的力度和工作成效前所未有。最高人民法院已經建成包括中國裁判文書網在內的四大信息公開平臺，其中中國裁判文書的上網裁判文書已多達8300多萬份。這樣的海量信息既是法官從事審判管理和學者從事學術研究的一座富礦，也是律師從事法律服務、企事業(yè)單位規(guī)避法律風險的寶貴大數(shù)據(jù)資源。隨著信息技術和大數(shù)據(jù)產業(yè)的發(fā)展，目前以中國裁判文書網的法律文書為分析對象的法律數(shù)據(jù)檢索應用已經得到高度重視和快速發(fā)展，律師和企業(yè)的經營管理者獲得有關特定企業(yè)、特定行業(yè)、特定地域、特定經營行為、特定對方當事人的法律大數(shù)據(jù)報告不僅可行，而且已經非常便利。

在全面依法治國的背景下，“全民守法”已經成為新的法治要求。這里的“全民”不僅包括個人，也包括企事業(yè)單位等一切社會組織。開展民營企業(yè)法治體檢，對于優(yōu)化營商環(huán)境，引導民營企業(yè)守法經營、建設社會主義法治國家具有重要意義?！端痉ú俊⑷珖ど搪?lián)關于深入開展民營企業(yè)“法治體檢”活動的意見》提出，律師為民營企業(yè)提供“法治體檢”公益服務的主要任務包括廣泛開展法治宣講、防范處置法律風險、妥善化解矛盾糾紛、健全完善公司治理和研究提出政策建議五個方面。在這一活動過程中，一些地方甚至提出“一對一法治體檢”的方案，其目的主要是為民營企業(yè)提供更為專業(yè)化和個性化的法律服務。實踐中，某一企業(yè)的問題、困難和風險很可能不是該企業(yè)所獨有的，而是特定地域、特定行業(yè)、特定組織形式、特定時期的某類企業(yè)所共有的或高發(fā)的。從這一角度而言，在民營企業(yè)的經營管理問題上通過對企業(yè)的類型化分析和充分利用現(xiàn)有司法大數(shù)據(jù)資源開展類案檢索應用，可以更加有效地實現(xiàn)企業(yè)法治體檢的精準化。

法治體檢中類案檢索應用的目標

從類案中選擇最佳交易模式。特定交易目標往往可以通過眾多交易模式來實現(xiàn)，交易目標與法律關系架構之間是一對多而非一對一的關系。例如從目前交易實踐中的案例來看，企業(yè)實現(xiàn)融資目標的交易模式至少有十多種。不同類型的企業(yè)可能適合采用不同的融資模式，律師在對企業(yè)進行法治體檢時，可以通過對不同交易模式的相關類案整理，發(fā)現(xiàn)融資成本、法律風險和經營風險最低的融資模式。又比如按照目前《公司法》第71條和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》第17條及以下的相關規(guī)定，有限責任公司的股東在對外轉讓股份時，其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權，轉讓股東與股東之外的第三人確定交易的條件是其他股東行使優(yōu)先購買權的前提。從最高人民法院就股權轉讓合同糾紛所發(fā)布的公報案例等典型類案的裁判規(guī)則來看，其他股東一旦行使優(yōu)先購買權，則轉讓股東與股東之外的第三人訂立的合同意味著履行不能，轉讓股東需要承擔違約責任。為了規(guī)避這一責任風險，轉讓股東在與股東之外的受讓人訂立股權轉讓合同時應該采用合適的交易模式。

從類案中提煉新型交易規(guī)則。市場經濟是法治經濟，同時也是創(chuàng)新經濟。對于交易實踐中不斷涌現(xiàn)的交易模式、交易客體創(chuàng)新，國家的法律法規(guī)短時間內往往來不及作出反應。此外對于存在一定爭議的新型交易，立法機關和政府基于鼓勵創(chuàng)新的理念可能有意地不立即表態(tài)，而是采取先“讓子彈飛一會兒”的策略。一種新型交易模式究竟是國家鼓勵的合法創(chuàng)新還是應予打擊的非法交易，單純從法律法規(guī)層面可能根本無法查知。司法機關與立法機關和行政機關則不同，相關的案件不會因為法律法規(guī)沒有明確規(guī)定就不到法院來，法官也不能因為法律沒有明確規(guī)定而直接拒絕審判。在社會快速發(fā)展變化的當下，人民法院事實上獲取了越來越多創(chuàng)設規(guī)則的權力。司法責任制改革后類案檢索運用制度越來越完善，先例判決的示范意義越來越明顯，許多帶有標志性意義的先例判決完全就是商業(yè)交易的“風向標”。例如關于對賭協(xié)議效力的一系列判決就足以提煉股權估值調整協(xié)議的交易規(guī)則，一般認為“海富投資訴甘肅世恒案”確立了投資方與股東之間可以對賭但不得與目標公司之間對賭的交易規(guī)則（最高人民法院（2012）民提字第11號民事判決書）。繼而在“通聯(lián)公司與方向公司、久遠公司案”中最高人民法院從程序和代表權限瑕疵的角度來認定合同效力和進行責任分配，似乎并不反對目標公司為股東與投資方對賭提供擔保這樣一種新的交易（最高人民法院（2017）最高法民再258號民事判決書）。

從類案中預知企業(yè)經營風險。通過對企業(yè)所在的行業(yè)、地域、合作方、交易相對方分別進行司法案例的大數(shù)據(jù)檢索，可以了解相關行業(yè)、相關地域的企業(yè)的整體涉訴情況，也可以了解特定合作企業(yè)的涉訴情況，可以對交易模式的安全高效、對經營行為的合法合規(guī)、對某類企業(yè)或特定企業(yè)的償債能力、信用狀況等有一個比較明確的認知，從而盡可能地預知企業(yè)將來可能會面對的法律風險。這實際上與律師向企業(yè)提供盡職調查服務相類似。只是一般的盡職調查屬于有償服務，服務品質要求較高，服務內容要求比較明確具體。而律師為企業(yè)進行法治體檢屬于公益服務，不可能要求律師們盡到承擔有償服務一樣的責任，但進行類案檢索并提供有關經營風險的預警建議則完全可行，具備此種檢索功能的法律數(shù)據(jù)庫目前已經不少。

從類案中挖掘企業(yè)管理漏洞。對一些規(guī)模較大的企業(yè)集團來說，由于分支機構眾多，甚至業(yè)務遍及全國，企業(yè)運營管理面臨更大挑戰(zhàn)。通過對本企業(yè)過去一段時間和當下涉訴的數(shù)據(jù)分析，可以準確地查知企業(yè)經營管理中存在的漏洞。例如對某企業(yè)進行案例檢索發(fā)現(xiàn)其典型多發(fā)訴訟的類型；通過對相關案例做進一步分析，可以發(fā)現(xiàn)引發(fā)訴訟的主要原因，以及企業(yè)在訂立、履行該類合同時的典型管理漏洞。例如企業(yè)治理結構是否完善、是否存在股東與公司財產人格混同、是否存在比較完善的風險合規(guī)審核制度、印章管理是否規(guī)范嚴格、對代理人授權管理是否明確、企業(yè)提供的格式合同是否規(guī)范嚴謹?shù)取?/p>

從類案中評估企業(yè)訴訟風險。企業(yè)已經與他人發(fā)生糾紛且擬采用訴訟或者仲裁等方式來解決糾紛時，可以通過對待決案件的類案檢索來評估訴訟和仲裁的風險。尤其是在當前司法權分散行使的背景下，各地各級法院客觀上存在法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象。因此通過類案檢索來分析裁判規(guī)則，從而可以準確評估訴訟風險，合理安排訴訟策略，正確選擇糾紛解決方式。例如通過對有關違約金的案件進行類案檢索便可以發(fā)現(xiàn)，合同糾紛中的債務人一旦被債權人訴至法院要求按照合同約定的違約金條款承擔違約責任，債務人抱著“有棗沒棗打一桿子再說”的心態(tài)，都會依據(jù)《合同法》第114條第二款主張約定的違約金過分高于違約所造成的實際損失，請求人民法院適當減少。此處的“過分高于”屬于不確定法律概念，“實際損失”也往往難以準確計算，因此這一類案件中法官的自由裁量權較大。司法實踐中債務人關于酌減違約金的請求大概率或多或少能得到人民法院的支持。因此對于債權人而言，處理這一類糾紛的策略應該是在確保基本挽回所受損失的前提下，如果能夠通過適當減少違約金從而與債務人迅速達成和解協(xié)議并拿到違約金，就完全不必通過訴訟或仲裁來解決糾紛。

法治體檢中類案檢索應用的方法

類案檢索的對象。除了司法機關和律師常用的以特定類型的案件為對象進行類案檢索之外，根據(jù)檢索對象是針對特定企業(yè)或類似企業(yè)，法治體檢中類案檢索應用的方法整體上還可以分為兩大類。一是對特定企業(yè)的法律問題開展類案分析。特定企業(yè)主要是指接受法治體檢服務的企業(yè)，特殊情況下也可以包括該企業(yè)的合作企業(yè)、關聯(lián)企業(yè)。對特定企業(yè)的類案檢索應當在“當事人”檢索條項下以該企業(yè)的名稱為關鍵詞進行，一些比較成熟的法律檢索數(shù)據(jù)庫都可以提供此種“高級檢索”服務，并自動生成文字版或者可視化表格形式的檢索報告。檢索報告中可以根據(jù)案型、地域、金額、年份對相關案例進一步類型化、具體化。無論是勝訴的案件、敗訴的案件還是待決的案件，對企業(yè)其實都是值得總結反思的，因為引發(fā)訴訟就已經意味著風險和成本的付出。當然，最需要總結反思的還是敗訴案件，需要分析敗訴的原因究竟是法律問題還是證據(jù)問題、是普遍性問題還是僅僅存在于個別企業(yè)的特殊問題，在查找原因的基礎上探求解決問題的辦法。

二是對類似企業(yè)的法律問題開展類案分析。類似企業(yè)主要是指行業(yè)、地域或組織形式等方面與接受法治體檢服務的企業(yè)及其合作方具有類似性的企業(yè)。對類似企業(yè)的類案檢索應當在“當事人”條項下以行業(yè)、地域等作為關鍵詞進行案例檢索并生成檢索報告。這些企業(yè)雖然不直接與需要體檢的企業(yè)發(fā)生交易，但是通過對這些企業(yè)的涉訴情況開展類案分析，可以預知該行業(yè)、地域或組織類型的企業(yè)在交易模式、交易規(guī)則、經營風險、管理漏洞等方面的典型問題。

類案的效力類型區(qū)分。某一類案件在中國裁判文書網等數(shù)據(jù)庫中能夠檢索到的類案往往數(shù)量龐大，因此需要正確區(qū)分不同案例類型的參照效力，其中特別值得注意的有兩類。首先，參照效力最高的是最高人民法院審判委員會通過后發(fā)布的“指導性案例”。按照最高人民法院有關案例指導工作的規(guī)定，各地各級人民法院在審案件與指導性案例相類似的，均應參照指導性案例進行裁判。因此指導性案例中的裁判要點具有相當于“零星”司法解釋的效力。其次，最高人民法院成批發(fā)布的“典型案例”也具有比較重要的參照意義。人民法院在進行裁判時雖然并不強制要求參照典型案例，但事實上會受到典型案例中的裁判規(guī)則或者審判理念的影響。

法治體檢中類案檢索應用的方式

通過類案宣傳開展風險警示教育。一個活生生的案例勝過千萬遍的法條宣傳或理論說教。隨著裁判文書大量上網公開，個案有時存在代表性不足的問題，而類案或者一系列案件的影響力、典型性、說服力則更加充分。就特定企業(yè)或企業(yè)家所面臨的法律問題例如公司治理、勞動用工、對外訂立合同、產權保護等，通過檢索一系列的典型類案展開宣傳，是一種有力的風險警示教育方式。這也符合目前人民法院、人民檢察院典型案例發(fā)布的習慣作法，最高人民法院、最高人民檢察院已經陸續(xù)發(fā)布依法平等保護民營企業(yè)家人身財產安全、涉互聯(lián)網、生態(tài)環(huán)境保護、打擊侵犯消費者權益犯罪、知識產權糾紛司法保全等一系列典型案例，每一批都由三到十件典型案例組成。這些遴選發(fā)布的典型案例是相關類案中極具代表性的案件，案件事實本身社會關注度高，案件的裁判結果具有較大的社會影響，特別值得注意。

向企業(yè)提供決策分析。法治體檢的最重要目的就是為企業(yè)服務。法治體檢中的類案檢索應用不僅可以幫助企業(yè)準確解決當下面臨的現(xiàn)實問題，還可以幫助企業(yè)未雨綢繆、有針對性地預防將來可能會面臨的風險。企業(yè)應該與提供法律檢索服務的律師充分溝通，妥善使用律師的決策建議。雖然律師以類案檢索為基本方法提供的法治體檢服務屬于公益服務，但是在提供決策分析參考時仍然需要盡到必要的注意義務，確保建議中的信息合法準確，并對在服務中掌握的有關企業(yè)的商業(yè)秘密承擔保密義務。

向國家機關提供建議。民營經濟的發(fā)展有賴于進一步優(yōu)化營商環(huán)境，有賴于法律和政策方面的更多支持。律師在給企業(yè)提供法治體檢服務的同時，其實也是在開展調研工作。有關部門一方面應該將參與民營企業(yè)法治體檢的律師組織起來，整理律師們在參與法治體檢活動中發(fā)現(xiàn)的問題和民營企業(yè)的需求，搭建信息交流平臺，開展深入研討，向立法機關、司法機關和政府提供建議報告；另一方面應該鼓勵具備參政議政等特定身份的律師直接向有關國家機關提交優(yōu)化民營企業(yè)法治化營商環(huán)境的議案。

（作者為武漢大學法學院教授、博導，武漢大學司法案例研究中心主任）

責編/張忠華 美編/陳琳（見習）