【摘要】直播帶貨中主播的商業(yè)宣傳行為應(yīng)當有底線思維與紅線意識。我國行業(yè)自律規(guī)范對主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制威懾力雖略顯不足，但卻已經(jīng)及時高效有針對性地構(gòu)建起網(wǎng)絡(luò)直播營銷領(lǐng)域的行為規(guī)范；我國《廣告法》對主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制雖面臨商業(yè)廣告基本概念認定上的爭議，但是從廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告代言人的主體角色類型化視角思考，可以有助于厘清主播在從事商業(yè)宣傳行為時的責(zé)任義務(wù)；我國《反不正當競爭法》能夠有效地對主播商業(yè)宣傳行為進行規(guī)制，但仍需要進一步通過加強行政執(zhí)法來維護市場公平競爭秩序，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】直播帶貨  主播  商業(yè)宣傳行為  規(guī)制    

【中圖分類號】D92    【文獻標識碼】A

直播帶貨是指主播通過網(wǎng)絡(luò)平臺直播發(fā)布產(chǎn)品或服務(wù)信息，實時地運用語言、形象、試用感受等形式向消費者宣傳、推廣產(chǎn)品或服務(wù)，吸引消費者做出購買決策的運營模式。在數(shù)字經(jīng)濟、電子商務(wù)以及“宅經(jīng)濟”不斷發(fā)展的當下，直播帶貨營銷因及時性強、交互性強、真實感強等優(yōu)勢，愈來愈被消費者和商家所接受，在現(xiàn)象級帶貨網(wǎng)紅李佳琦、薇婭的帶動下，各電商平臺、社交平臺、主播服務(wù)機構(gòu)、網(wǎng)紅主播和商家舉措頻頻。各地政府也愈來愈重視直播帶貨的商業(yè)模式，廣州市推出《直播電商發(fā)展行動方案（2020-2022年）》，杭州市余杭區(qū)頒布12條“直播電商”支持政策，并要對有影響力的頭部主播按照國家級領(lǐng)軍人才（B級）給予政策支持，四川省頒布《品質(zhì)川貨直播電商網(wǎng)絡(luò)流量新高地行動計劃》，重慶市推出《重慶市加快發(fā)展直播帶貨行動計劃》等。

直播帶貨如此受到青睞的原因在于其基于網(wǎng)絡(luò)視頻社群聚集迅速，可以高效率地實現(xiàn)杰羅姆·麥卡錫1960年在其《基礎(chǔ)營銷》一書中將企業(yè)營銷要素歸結(jié)四個基本策略組合的“4P'S”理論，即產(chǎn)品（Product）、價格（Price）、渠道（Place）、促銷（Promotion）、策略（Strategy)理論。在直播帶貨過程中，宣傳、推廣產(chǎn)品或服務(wù)的主播具有核心價值與樞紐地位，而主播也存在自覺或不自覺地夸大商品功能，回避商品缺陷，不及時提供充分完整信息等問題，從而使主播商業(yè)宣傳行為受到法律規(guī)制具有必要性。中國消費者協(xié)會2020年3月31日發(fā)布的《直播電商購物消費者滿意度在線調(diào)查報告》顯示，有37.3%的受訪消費者在直播購物中遇到過消費問題，其中消費者滿意程度最低的是宣傳環(huán)節(jié)，消費者對主播夸大和虛假宣傳的反饋意見也較多。因此，如何對直播帶貨中主播商業(yè)宣傳行為進行有效制約問題值得關(guān)注，也可以基于直播帶貨中主播角色定位的類型化視角進行研究。

行業(yè)自律性規(guī)范對直播帶貨中主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制：有針對性地規(guī)制主播行為，但約束力有待加強

關(guān)于直播帶貨是否屬于廣告的議題仍存在諸多爭議，這種爭議產(chǎn)生的原因主要是在數(shù)字傳播技術(shù)視閾下，因廣告的嬗變拓展了廣告內(nèi)涵與外延，而學(xué)界以及業(yè)界對廣告定義仍未達成新的共識，是所有“廣而告之”的手段都可被納入廣告，還是廣告專指某種特定的具有商業(yè)目的的傳播行為仍存在不同觀點。無論直播帶貨中主播的商業(yè)宣傳行為是否屬于廣告，其作為“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”所從事的網(wǎng)絡(luò)營銷活動都應(yīng)當有規(guī)可循、有矩可遵。

第一，行業(yè)自律性規(guī)范的頒布與實施可以及時有針對性地規(guī)制主播商業(yè)宣傳行為。中國廣告協(xié)會依據(jù)《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）等法律、法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)規(guī)定出臺了《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》，該規(guī)范適用于商家、主播等參與者在電商平臺、內(nèi)容平臺、社交平臺等網(wǎng)絡(luò)平臺上以直播形式向用戶銷售商品或提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動，并于2020年7月1日開始施行，主播的商業(yè)宣傳行為也就有了職業(yè)準則。主播是在網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中與用戶直接互動交流的人員，該規(guī)范要求其發(fā)布的商品、服務(wù)內(nèi)容與商品、服務(wù)鏈接應(yīng)當保持一致，且實時有效。法律、法規(guī)規(guī)定需要明示的直接關(guān)系消費者生命安全的重要消費信息，應(yīng)當對用戶進行必要、清晰的消費提示。主播在直播活動中，應(yīng)當保證信息真實、合法，不得對商品和服務(wù)進行虛假宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。主播在直播活動中做出的承諾，應(yīng)當遵守法律法規(guī)，遵循平臺規(guī)則，符合其與商家的約定，保障消費者合法權(quán)益。

第二，我國網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為行業(yè)自律性規(guī)范的及時出臺在法律制度供給不足時具有重要倡導(dǎo)與規(guī)范作用。中國廣告協(xié)會成立于1983年，該協(xié)會在2018年2月作為第三批脫鉤行業(yè)協(xié)會商會試點單位，與主管單位脫離了行政隸屬關(guān)系，也在逐漸改變行政管制色彩濃厚等問題。作為行業(yè)自律性組織，中國廣告協(xié)會雖然不具有獨立的執(zhí)法權(quán)，無法通過剛性的手段約束違規(guī)廣告，而只能采取“勸誡”與“公開點評”等方式來維護廣告業(yè)市場秩序，但仍可以通過制定行業(yè)規(guī)范來發(fā)揮行業(yè)自律作用，引導(dǎo)市場主體維護市場競爭秩序和市場主體自治，推進行業(yè)誠信建設(shè)，新近頒布實施的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》就是其中的重要舉措，也取得了非常的規(guī)范效果。

第三，我國目前通過行業(yè)自律規(guī)范對主播商業(yè)宣傳行為進行規(guī)制的力度仍略顯不足，約束力與威懾力也有待于進一步加強。行業(yè)自律規(guī)范的主要作用是健全行業(yè)自律規(guī)則和商業(yè)道德準則，對于市場主體而言，發(fā)揮的主要是倡導(dǎo)性功能，懲戒力度與措施相對是欠缺的。《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》的實施主要在于中國廣告協(xié)會加強對該規(guī)范實施情況的監(jiān)測和評估，向社會公示該規(guī)范實施情況，鼓勵自律自治。而對違反該規(guī)范的行為，將視情況進行提示勸誡、督促整改、公開批評，對涉嫌違法的，提請政府監(jiān)管機關(guān)依法查處，約束力較弱。另外，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》規(guī)定：“非直播網(wǎng)絡(luò)視頻營銷，屬于廣告活動的，應(yīng)當符合《廣告法》規(guī)定；屬于其他營銷活動的，可參照本規(guī)范進行自律。”同時又規(guī)定：在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中發(fā)布商業(yè)廣告的，應(yīng)當嚴格遵守《廣告法》的各項規(guī)定。該規(guī)范并沒有準確厘清網(wǎng)絡(luò)直播營銷與廣告之間的關(guān)系，以及行業(yè)自律規(guī)范與廣告法的關(guān)系，可能會在一定程度上影響對主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制力度。

第四，中國商業(yè)聯(lián)合會媒體購物專業(yè)委員會目前也在牽頭起草制定行業(yè)內(nèi)首部全國性社團標準《視頻直播購物運營和服務(wù)基本規(guī)范》，該規(guī)范將對行業(yè)術(shù)語和定義、“帶貨”產(chǎn)品的商品質(zhì)量、直播場景軟硬件要求、網(wǎng)絡(luò)主播的行為規(guī)范、內(nèi)容發(fā)布平臺合規(guī)性、監(jiān)管部門的監(jiān)督管理等做出規(guī)范要求，提出直播交易全過程信息記錄、主播年齡不得低于18周歲、建立各類主體紅黑名單管理制度等行業(yè)自律性規(guī)范。毋庸置疑，行業(yè)自律性規(guī)范以及行業(yè)內(nèi)社團標準的制定與實施對于主播商業(yè)宣傳行為可以準確有針對性地進行規(guī)范與引導(dǎo)，對于目前主播商業(yè)宣傳行為中的亂象可以起到正本清源的作用。

《廣告法》對主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制：面臨商業(yè)廣告基本概念認定上的爭議

我國《廣告法》對于調(diào)整范圍與商業(yè)廣告的認定條件的規(guī)定主要是基于對傳統(tǒng)媒體廣告認識，因此直播帶貨是否屬于商業(yè)廣告以及如何適用《廣告法》仍存在一定的爭議。由于主播商業(yè)宣傳行為是在直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)是不爭的事實，其所從事的活動有可能受到《廣告法》的規(guī)范，且由于直播帶貨過程中主播對于產(chǎn)品的講解或推薦行為與廣告代言人相近，主播的身份會在廣告主、廣告發(fā)布者與廣告代言人三者之間出現(xiàn)交叉重疊，其所承擔的責(zé)任與義務(wù)亦有所區(qū)別。

第一，對作為廣告主的主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制。廣告主是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。主播在直播中帶自己的貨，無論其經(jīng)營的是網(wǎng)店還是實體店，貨是自產(chǎn)還是經(jīng)銷，下單是通過內(nèi)鏈、外鏈還是其他途徑，此時的主播就不僅是廣告主還是電商經(jīng)營者，需要承擔《廣告法》規(guī)定的廣告主、廣告發(fā)布者的責(zé)任義務(wù)，承擔《電子商務(wù)法》規(guī)定的電商經(jīng)營者的責(zé)任義務(wù)以及《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定的經(jīng)營者的責(zé)任義務(wù)。發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，作為廣告主的主播應(yīng)依法承擔責(zé)任。

第二，對作為廣告發(fā)布者的主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制。廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。如果直播帶貨中的主播與網(wǎng)絡(luò)商家簽訂服務(wù)協(xié)議，通過網(wǎng)絡(luò)平臺進行直播的形式對商品進行推廣銷售，通過個人影響力和營銷能力、商品特色和優(yōu)惠活動吸引消費者做出購物決策，此時的主播就已將廣告的制作、發(fā)布、代言融為一體，主播也應(yīng)當承擔部分廣告發(fā)布者的責(zé)任義務(wù)。在此情境下，網(wǎng)絡(luò)商家一般僅提供商品的簡單信息，推廣發(fā)布的內(nèi)容組織基本依賴于主播自身的能力，主播作為廣告發(fā)布者就應(yīng)當對廣告內(nèi)容的真實性負有審查義務(wù)，甚至在不能履行提供廣告主實名信息義務(wù)時，應(yīng)當對消費者先行賠償。

第三，對作為廣告代言人的主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制。廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。如果主播是受雇于商家或直播平臺進行直播帶貨，以自己名義和形象對商品或服務(wù)作出推薦、證明的，其角色更類似于廣告代言人。主播進行廣告代言時，要符合法律、行政法規(guī)規(guī)定，僅對自己使用過的商品或者接受過的服務(wù)作推薦、證明，且不得代理醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品的廣告。對于帶貨主播而言，只有在其僅僅擔任廣告代言人，而不是廣告主或廣告發(fā)布者時，其責(zé)任義務(wù)才相對較輕微，即只有在關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告造成消費者損害的，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當與廣告主承擔連帶責(zé)任。

第四，傳統(tǒng)觀點認為，商業(yè)廣告是通過一定的媒介進行的傳播，人際直接傳播，如當面推銷、電話推銷等不屬于廣告，而直播帶貨是否屬于廣告本身是存在爭議的，這就使我國《廣告法》規(guī)制主播商業(yè)宣傳行為的障礙仍是帶貨直播是否屬于商業(yè)廣告這一最本源性問題。為了發(fā)揮《廣告法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范作用，我國2016 年出臺了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，但《廣告法》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》制定時并沒有考慮到直播電商以及直播帶貨是否屬于商業(yè)廣告以及如何對主播商業(yè)宣傳行為進行有效規(guī)制的問題。鑒于我國《廣告法》2018年才修訂完成，因此建議應(yīng)當抓住2016年《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》正在修訂的契機，對直播電商、直播帶貨以及帶貨主播應(yīng)承擔的責(zé)任義務(wù)等作出具體規(guī)范，以便于能夠有效發(fā)揮《廣告法》對直播帶貨行為的規(guī)制作用。

《反不正當競爭法》對主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制：需要進一步通過加強行政執(zhí)法來維護市場公平競爭秩序

《反不正當競爭法》第8條規(guī)定：經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為。

第一，無論直播帶貨還是主播的推廣行為是否構(gòu)成商業(yè)廣告進而受到《廣告法》的規(guī)制，其行為都屬于比較典型的商業(yè)宣傳行為，理應(yīng)受到《反不正當競爭法》的規(guī)制。《反不正當競爭法》規(guī)制的商業(yè)宣傳行為是廣義的，既包括廣告也包括其他方式的商業(yè)宣傳行為，呈現(xiàn)出開放性與包容性的特征，也恰恰可以有效地對直播帶貨以及主播商業(yè)宣傳行為進行規(guī)制，因為無論直播帶貨本身具有多少特殊性，其商業(yè)宣傳行為的本質(zhì)都不會發(fā)生變化?！斗床徽敻偁幏ā穼Σ徽斏虡I(yè)宣傳行為的規(guī)制也已經(jīng)在立法上完成了與《廣告法》規(guī)制的銜接。即《反不正當競爭法》第20條規(guī)定經(jīng)營者對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》規(guī)定屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《廣告法》的規(guī)定處罰。當然，我國目前還缺少規(guī)制直播帶貨中主播不正當商業(yè)宣傳行為的典型案例，這在一定程度上也表明我國反不正當競爭執(zhí)法工作在直播帶貨領(lǐng)域還有待加強。    

第二，《反不正當競爭法》對主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制重點在于是否產(chǎn)生了引人誤解的后果以及是否欺騙、誤導(dǎo)了消費者，這對于有效規(guī)范主播商業(yè)宣傳行為，厘清目前直播帶貨中商業(yè)宣傳行為的亂象可以起到規(guī)范作用。主播商業(yè)宣傳行為是否造成了“引人誤解”后果可以根據(jù)相關(guān)公眾的日常生活經(jīng)驗、一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素綜合考量，比較典型的是，主播不得對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或服務(wù)有關(guān)的允諾等信息作出與實際情況不符、對購買行為有實質(zhì)性影響的虛假或誤導(dǎo)性宣傳；主播不得使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息進行宣傳；主播不得虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果；主播不得對商品作片面的宣傳或者對比；主播不得將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳；主播不得以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳等。當然，《反不正當競爭法》對商業(yè)宣傳行為的規(guī)制重點與《廣告法》還是存在區(qū)別的，例如《廣告法》要求廣告用語不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語，根據(jù)廣告法，主播不得在進行商業(yè)宣傳行為時使用“我們家的產(chǎn)品質(zhì)量這一塊絕對是NO.1”等國家級、世界級、最高級、最佳、最大、第一、唯一、首個、首選、最好、最大等極限用語，但《反不正當競爭法》卻并不當然禁止主播使用這樣的用語，只是要求這些極限用語的使用不要產(chǎn)生引人誤解的后果或者欺騙、誤導(dǎo)消費者。

第三，《反不正當競爭法》對主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制也要求主播不得在宣傳中從事商業(yè)詆毀行為，即不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。經(jīng)營者在市場競爭中，應(yīng)當通過自己的努力，建立、維護自己的商業(yè)信譽、商品聲譽，以取得交易伙伴、消費者的信任，贏得更多的交易機會和競爭優(yōu)勢。如果主播通過編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品信譽，就會構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。不正當商業(yè)宣傳行為與商業(yè)詆毀行為的性質(zhì)是一樣的，即“通過傳布某種信息影響消費者的決定”，只是宣傳的對象有差異，即不正當商業(yè)宣傳行為是“對自己的產(chǎn)品或服務(wù)進行虛假的或引人誤解的陳述”，商業(yè)詆毀行為是“對他人的企業(yè)、產(chǎn)品、服務(wù)或工商業(yè)獲得傳布虛假或誤導(dǎo)性信息”。不正當商業(yè)宣傳行為是針對社會公眾的宣傳，直接侵害的是社會公眾的利益；商業(yè)詆毀行為直接侵害了具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的商品聲譽或者商業(yè)信譽，且在貶低競爭對手的情況下，同時對社會公眾構(gòu)成了與不正當商業(yè)宣傳行為相同的侵害。直播帶貨的主播在進行商業(yè)宣傳行為時不得在直播平臺上對其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)進行惡意差評；在直播平臺上傳播虛假信息或誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。

第四，《反不正當競爭法》對主播商業(yè)宣傳行為的規(guī)制也存在例外情形，即不規(guī)制作為公益直播帶貨中的主播行為。例如，受新冠肺炎疫情影響，許多地方的商品滯銷，不少地方官員化身 “帶貨主播”，通過電商、媒體、短視頻等平臺，為當?shù)靥厣a(chǎn)品代言，成為疫情期間重要的銷售力量。市長、縣長直播除了解決滯銷問題、助力脫貧之外，還能夠“打響地方招牌，樹立地方形象”“有助于地方推廣工作”“為當?shù)鼗鶎痈刹咳绾卫兔癖姷木嚯x提供一個范本”。從《反不正當競爭法》規(guī)制視角出發(fā)，盡管對經(jīng)營者的認定通常是從行為標準進行廣義認定，但仍然很難將公益直播帶貨中的主播認定為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織”，《反不正當競爭法》作為規(guī)范經(jīng)營者市場行為的法律，受其規(guī)制的不正當商業(yè)宣傳行為和商業(yè)詆毀行為的主體要求是“經(jīng)營者”，公益帶貨直播的主播因其不具有經(jīng)營者的主體身份而會被視為反不正當競爭法規(guī)制的例外情形。當然，《反不正當競爭法》的規(guī)制例外并不代表公益直播帶貨的主播行為不受約束，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》在鼓勵網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動主體響應(yīng)國家脫貧攻堅、鄉(xiāng)村振興等號召，積極開展公益直播的同時，也要求公益直播應(yīng)當依法保證商品和服務(wù)質(zhì)量，保障消費者的合法權(quán)益，公益直播應(yīng)當遵紀守法，不得損害國家機關(guān)及其工作人員的名譽和形象。

總之，無論直播帶貨中的主播角色地位如何，其在進行商業(yè)宣傳行為時都應(yīng)當具有底線思維和紅線意識，應(yīng)當告別“野蠻生長”與“叢林法則”。隨著我國法律制度的逐步完善，執(zhí)法工作的逐步到位以及行業(yè)自律規(guī)范的逐步加強，直播帶貨中主播商業(yè)宣傳行為中的不當行為也將會得到有效規(guī)制。

（作者為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）

【參考文獻】

①楊同慶：《淺議“直播帶貨”的幾個問題》，《中國市場監(jiān)管研究》，2020年第5期。

②孔祥俊著：《反不正當競爭法新原理·分論》，北京：法律出版社，2019年。

③ ?，摚骸豆饷鲿r評：市長縣長直播帶貨，買它！》，光明網(wǎng)，2020年4月1日。

責(zé)編/李一丹    美編/楊玲玲

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