【摘要】數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素本身的壟斷是當下大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷地位形成的重要原因，防范大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷對實體經(jīng)濟增長造成的影響，重點在于破解數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。為此，可部分借鑒歐盟數(shù)據(jù)可攜權(quán)以及構(gòu)建必要設(shè)施原則，加快《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》的立法，建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度、公開激勵制度、公共數(shù)據(jù)共享制度，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的反壟斷規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】數(shù)據(jù)要素  反壟斷  規(guī)制    【中圖分類號】D922.29    【文獻標識碼】A

數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中，數(shù)據(jù)的價值不斷凸顯，被譽為第四次科技革命的“石油”。2020年4月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，提出“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”，將數(shù)據(jù)作為與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列的第五大生產(chǎn)要素，為未來數(shù)據(jù)要素在經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮重要作用奠定了基礎(chǔ)。

數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷行為的特征

近年來，隨著人工智能、云計算、大數(shù)據(jù)等新興科技的發(fā)展，大型科技企業(yè)滾雪球式積累了海量數(shù)據(jù)，并利用這些數(shù)據(jù)進行精準的個性化服務(wù)，為客戶創(chuàng)造價值的同時促進了自身發(fā)展。但與此同時，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)憑借其長期積累所形成的“數(shù)據(jù)霸權(quán)”地位，并利用數(shù)據(jù)所實施的一系列壟斷行為，給傳統(tǒng)反壟斷法的適用帶來了困境。既有的傳統(tǒng)反壟斷法分析框架在當今數(shù)字經(jīng)濟時代并未完全過時，針對大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷，已成為當下反壟斷領(lǐng)域最為重要的議題之一。

第一，從單個企業(yè)的角度來看，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素驅(qū)動下的數(shù)字經(jīng)濟具有明顯的“馬太效應(yīng)”。由于數(shù)據(jù)具有邊際效用遞增的屬性，在數(shù)據(jù)驅(qū)動下的商業(yè)模式產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)、鎖定效應(yīng)，最終促使越來越多的數(shù)據(jù)向越來越少的企業(yè)聚集。2009年，全球市值前十大公司主要是石油公司、銀行，而2019年市值前十家中有七家是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)：微軟、蘋果、亞馬遜、谷歌、臉書、騰訊、阿里巴巴，這些企業(yè)都是被稱為BigTech的數(shù)據(jù)科技巨頭。據(jù)統(tǒng)計，目前各國日獲取數(shù)據(jù)達到1億條以上的數(shù)據(jù)收集者數(shù)量僅有18個，占總數(shù)據(jù)收集者總數(shù)的0.01%。同時，大數(shù)據(jù)具有的多價值多用途屬性讓掌握海量數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得了開拓其他不相關(guān)市場領(lǐng)域的潛能，大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以利用數(shù)據(jù)更加輕易地借助壟斷杠桿實現(xiàn)跨市場領(lǐng)域的壟斷。

第二，從企業(yè)間競爭的角度來看，由于數(shù)據(jù)價值隨數(shù)據(jù)量增長而遞增的特性，使得企業(yè)更愿意通過扼殺式并購來聚集數(shù)據(jù)，強化其“數(shù)據(jù)霸權(quán)”地位。例如，2007年谷歌公司收購了網(wǎng)絡(luò)廣告公司雙擊公司（DoubleClick），通過將谷歌公司數(shù)據(jù)與雙擊公司數(shù)據(jù)整合后進行精準投放廣告，最終使得谷歌公司的廣告壟斷地位更難以撼動。而全球擁有20多億用戶的臉書（Facebook）以其強大的獲取數(shù)據(jù)和信息的能力，通過虛假陳述和誤導(dǎo)行為贏得消費者信任而不得不選擇它，損害了市場競爭對手和消費者的利益。

上述數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷特征涉及經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議的壟斷違法行為，除此之外，科技巨頭往往還利用其“數(shù)據(jù)霸權(quán)”實施濫用市場支配地位等一系列違法行為。如近期引起熱議的“大數(shù)據(jù)殺熟”就是經(jīng)營者利用其收集的用戶數(shù)據(jù)，分析用戶的消費偏好、消費習(xí)慣、收入水平等信息，將同一商品或服務(wù)以不同的價格賣給不同的消費者，從而榨取更多消費者剩余的價格歧視行為。

由此可見，數(shù)字經(jīng)濟時代的壟斷主要是由數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素高度壟斷所導(dǎo)致的。從現(xiàn)有相關(guān)文獻來看，主要聚焦于如何對反壟斷法進行適當修訂。但與工業(yè)時代相比，數(shù)字經(jīng)濟時代互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷的顯著特征在于對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素本身的高度壟斷，僅僅依賴以判斷具體壟斷行為為核心的反壟斷法規(guī)制方式已難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的需要。為此，在對反壟斷法進行修訂完善以適應(yīng)時代發(fā)展的過程中，針對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素本身進行的反壟斷研究應(yīng)當成為重點。

對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷的技術(shù)和法律手段分析

目前能否對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素進行壟斷在學(xué)理上具有較大爭議，有觀點認為，由于數(shù)據(jù)具有非排他性，企業(yè)收集數(shù)據(jù)和使用數(shù)據(jù)時，不能阻止其他企業(yè)對數(shù)據(jù)的收集和使用，因而并無數(shù)據(jù)壟斷一說。這種觀點是值得商榷的。數(shù)據(jù)與物權(quán)客體不同，難以通過物理的占有來實現(xiàn)其排他性與壟斷性，但依然可以通過技術(shù)和法律手段實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的排他和壟斷。

第一，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過技術(shù)手段實現(xiàn)對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。在數(shù)據(jù)收集階段，互聯(lián)網(wǎng)平臺通過強制用戶進行“二選一”等手段實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)收集源頭的壟斷。“二選一”本應(yīng)該是消費者的權(quán)利，但數(shù)據(jù)巨頭卻將此權(quán)利壟斷，變成了在網(wǎng)絡(luò)平臺開設(shè)店鋪進行經(jīng)營各品牌商家的痛苦選擇。如果想在天貓入駐，便不可在京東或拼多多平臺上同時存在，這種利用平臺優(yōu)勢來限制商家的行為實際上最終侵害了消費者的利益，是數(shù)字經(jīng)濟時代利用數(shù)據(jù)要素壟斷的新模式。在數(shù)據(jù)使用階段，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過訪問控制技術(shù)、加密算法技術(shù)、完整性校驗等技術(shù)，對其收集后的數(shù)據(jù)進行訪問和使用上的控制，從而實現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷。

第二，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺可以借助法律手段實現(xiàn)對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。在法律層面，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺主要通過合同實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的相對性與絕對性的控制?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺通過在開發(fā)者協(xié)議中設(shè)置格式條款的方式對其平臺數(shù)據(jù)進行自我賦權(quán)，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的壟斷。目前大部分開發(fā)者協(xié)議中具有“平臺數(shù)據(jù)全部歸屬平臺”的表述，并在司法實踐中已有法院對此予以認可。例如，在2016年的“新浪微博訴脈脈”案中，法院指出新浪公司作為數(shù)據(jù)提供方，可以就作為開發(fā)方的脈脈公司未按照《開發(fā)者協(xié)議》約定的內(nèi)容，無正當理由使用新浪公司平臺數(shù)據(jù)資源的行為主張自己合法權(quán)益。

互聯(lián)網(wǎng)平臺還可以通過反不正當競爭法對數(shù)據(jù)進行絕對性的控制。近年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)因被他人擅自使用而引發(fā)的糾紛中，法院最終都通過援引《反不正當競爭法》第二條這一“兜底性”條款來支持數(shù)據(jù)被使用方的訴訟請求，如2008年的“大眾點評網(wǎng)訴愛幫網(wǎng)”案，2015年的“大眾點評網(wǎng)訴百度”案，2017年的“淘寶訴美景”案都是如此。雖然在現(xiàn)行法律體系下數(shù)據(jù)尚未被認定為財產(chǎn)，但法院通過反不正當競爭法的規(guī)制模式，已將數(shù)據(jù)認定為平臺的一種法益進行保護，使平臺獲得了類似財產(chǎn)權(quán)的對世效力。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺的非公開數(shù)據(jù)還可能被認定為商業(yè)秘密從而獲得商業(yè)秘密法的保護，進而加劇了互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)壟斷程度。

可以看出，雖然從理論上來看數(shù)據(jù)具有非排他性，但實踐中持有數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺已通過技術(shù)和法律的手段實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。從正當性角度來看，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷能夠防止因“數(shù)據(jù)霸權(quán)”而導(dǎo)致的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷。

數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的難點

目前，部分數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素處于壟斷的態(tài)勢，“數(shù)據(jù)孤島”“數(shù)據(jù)堰塞湖”同時形成，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷迫在眉睫?？紤]到平臺在收集數(shù)據(jù)過程中創(chuàng)新所付出的成本，如同專利制度對發(fā)明創(chuàng)造的保護類似，“壟斷”并非是貶義詞，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的目標及難點并不在于如何徹底消除壟斷，而在于如何在壟斷與反壟斷之間找到平衡點，以兼顧各價值目標以及各社會主體之間的利益。

第一，抑制與激勵創(chuàng)新之間存在矛盾沖突。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素過于壟斷，將增加其他市場經(jīng)濟主體對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的接近與使用成本，從而抑制創(chuàng)新。然而，如果全面破除壟斷，互聯(lián)網(wǎng)平臺投入大量固定成本生產(chǎn)的數(shù)據(jù)資源被他人免費“搭便車”使用，會打擊其生產(chǎn)數(shù)據(jù)資源的積極性，造成數(shù)據(jù)資源社會總供給量的下降，最終阻礙創(chuàng)新。

第二，增加與貶損社會福利之間存在沖突。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷能夠讓大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用數(shù)據(jù)形成正反饋，不斷改善和提高產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，并且降低購買和使用產(chǎn)品和服務(wù)的成本，增進消費者福利。然而，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素過于壟斷易導(dǎo)致大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配力、濫用數(shù)據(jù)侵犯消費者隱私，甚至濫用數(shù)據(jù)危害國家、社會公共利益的情形發(fā)生，造成社會福利的貶損。

第三，數(shù)據(jù)流動共享與個人信息權(quán)益、隱私保護之間存在沖突。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷可以促進數(shù)據(jù)流動與共享。2020年公布的《個人信息保護法（草案）》明確了保護個人信息權(quán)益與促進個人信息自由流動、社會化利用的多重價值目標，強調(diào)處理個人信息應(yīng)當采用合法、正當?shù)姆绞?，具有明確、合理的目的，限于實現(xiàn)處理目的最小范圍，除法律規(guī)定的情形外，收集、使用個人信息應(yīng)當向個人告知并取得同意，并要求個人信息處理者采取必要的安全保護措施，保護個人信息安全。

現(xiàn)實中，數(shù)據(jù)流動共享與個人信息權(quán)益、隱私保護存在一定的矛盾沖突。在現(xiàn)有技術(shù)條件下，可識別性個人信息與非可識別性個人信息之間并未存在絕對界限，對于即便經(jīng)過脫敏處理的個人信息，只要信息量足夠大，依然可以通過大數(shù)據(jù)分析技術(shù)形成精準的用戶“畫像”從而識別到特定個人。數(shù)據(jù)共享使得原本分散于各平臺的個人數(shù)據(jù)進行聚合，加大了非可識別性個人信息轉(zhuǎn)化為可識別性個人信息的可能性，對個人信息主體權(quán)益、隱私保護造成威脅。

數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的破解思路

目前，規(guī)范數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)利用行為相關(guān)的法律制度供給不足、立法空白與立法滯后性、各部門法之間缺乏協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，是目前數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷存在的問題。應(yīng)當認識到，破解數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷問題需要多個部門法之間的協(xié)調(diào)配合和多種規(guī)制路徑的綜合治理，僅僅通過對傳統(tǒng)工業(yè)時代誕生的反壟斷法來進行小修小補，已難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代快速變革的法律需要。

第一，應(yīng)當盡快建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，對數(shù)據(jù)壟斷程度進行更為準確的規(guī)范與把握。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的關(guān)鍵在于“度”的把握。知識產(chǎn)權(quán)制度就是通過賦予產(chǎn)權(quán)人對知識一定程度的壟斷權(quán)，以激勵知識的創(chuàng)新，同時再對壟斷權(quán)進行一定程度的限制，以防止因知識的過于壟斷而阻礙創(chuàng)新。通過數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的建立，可以準確把握數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷程度。我國對于傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素——土地、勞動力、資本、技術(shù)，均已有完善的法律制度體系進行規(guī)范和保障。例如，土地生產(chǎn)要素已有與之相對應(yīng)的完善的土地產(chǎn)權(quán)、物權(quán)制度；資本生產(chǎn)要素已有與之相對應(yīng)的完善的財產(chǎn)法律制度，橫跨了民法、刑法、行政法、證券法等；技術(shù)生產(chǎn)要素也已有與之對應(yīng)的專利法、知識產(chǎn)權(quán)法律制度。目前，中央已把數(shù)據(jù)列為第五大生產(chǎn)要素，但與之相適應(yīng)的數(shù)據(jù)要素產(chǎn)權(quán)制度卻尚未建立，相關(guān)立法具有迫切性。

在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度缺失的情況下，由于市場競爭的開放性和激烈性，必然導(dǎo)致市場競爭激烈，反不正當競爭法作為規(guī)制市場競爭秩序的法律不可能窮盡各種行為方式而作出具體化和預(yù)見性的規(guī)定，因此司法實踐中不得不采用《反不正當競爭法》第二條原則性條款對數(shù)據(jù)資源進行保護的方式，但該方式過度依賴于法官的自由裁量權(quán)，缺乏穩(wěn)定性與可預(yù)測性，反而成為數(shù)據(jù)壟斷的成因之一。法律應(yīng)當具有預(yù)測與指引功能，理性的法律主體在對成本和收益進行比較后，可以基于預(yù)測作出收益最大化的行為，法律則可以通過改變行為的成本和收益，來引導(dǎo)法律主體實施相應(yīng)的行為。然而，在目前數(shù)據(jù)保護缺乏明確規(guī)定的情況下，互聯(lián)網(wǎng)平臺難以預(yù)測其數(shù)據(jù)是否會受到排他性保護，這一狀況使得平臺將數(shù)據(jù)處于秘密狀態(tài)下或應(yīng)用技術(shù)措施對數(shù)據(jù)進行壟斷性保護成為了其最優(yōu)策略選擇，最終阻礙了數(shù)據(jù)的公開與共享，成為目前數(shù)據(jù)壟斷的成因之一。因此，可盡快推進數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)立法，參照知識產(chǎn)權(quán)模式，在對數(shù)據(jù)賦予一定壟斷權(quán)以激勵創(chuàng)新的同時，通過限制制度的設(shè)立，來防止數(shù)據(jù)的過于壟斷。

第二，構(gòu)建數(shù)據(jù)公開的激勵制度和公共數(shù)據(jù)共享制度。專利制度以對價理論為基礎(chǔ)，通過建立“以公開換取壟斷”的激勵制度，在很大程度上促進了技術(shù)的進步，并減少了不必要的社會重復(fù)勞動。因此，要防止數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素過于壟斷，可參照專利制度來構(gòu)建促進數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素公開與共享的激勵制度。同時促進涉及公共利益數(shù)據(jù)的公開與共享，建立公共數(shù)據(jù)共享制度，完善數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的反壟斷規(guī)制。

第三，認識到個人信息保護制度在數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷過程中的作用，并進一步完善《個人信息保護法（草案）》。《個人信息保護法（草案）》第一條明確了保護個人信息權(quán)益與促進個人信息流動、社會化利用的多元價值目標，這一定位與現(xiàn)行法律相比，具有很大的進步性。但在具體制度設(shè)計上，卻未能完全達到促進個人信息流動的效果。從立法目的來看，個人信息保護制度是通過賦予個人對其信息一定程度的控制，防止個人信息的濫用，最終達到保護個人信息主體隱私等方面的人格利益，而非賦予個人對其個人信息的絕對控制權(quán)。但《個人信息保護法（草案）》并未對這一立法目的進行明確，導(dǎo)致學(xué)理上和實踐中產(chǎn)生互聯(lián)網(wǎng)平臺收集的包含有個人信息的數(shù)據(jù)所有權(quán)歸用戶所有的觀點。在這一情況下，當互聯(lián)網(wǎng)平臺意圖共享數(shù)據(jù)時，面臨著來自權(quán)屬方面的合規(guī)問題，這構(gòu)成了阻礙數(shù)據(jù)共享流通，導(dǎo)致數(shù)據(jù)壟斷的因素之一。

第四，可借鑒歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》，謹慎地構(gòu)建適合我國發(fā)展的用戶數(shù)據(jù)可攜權(quán)制度。該條例第二十條規(guī)定了用戶數(shù)據(jù)可攜權(quán)，意圖通過弱化平臺的鎖定效應(yīng)達到數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的目的。該條例頒布以來，用戶數(shù)據(jù)可攜權(quán)一直飽受爭議，因為該制度有可能起到進一步強化壟斷的反面效果，即讓弱勢互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶利用用戶數(shù)據(jù)可攜權(quán)將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移至大型互聯(lián)網(wǎng)平臺，并加重原本弱小的互聯(lián)網(wǎng)平臺的運營成本。因此，在對該制度進行借鑒的時候，應(yīng)當采取謹慎的態(tài)度。筆者認為，可以通過采取對數(shù)據(jù)可攜權(quán)的適用范圍進行嚴格限定，防止反面效果的產(chǎn)生，即僅在大型互聯(lián)網(wǎng)平臺用戶向小型互聯(lián)網(wǎng)平臺轉(zhuǎn)移用戶數(shù)據(jù)時，才能適用數(shù)據(jù)可攜權(quán)。

第五，進一步完善反壟斷法，在反壟斷法中設(shè)立必要設(shè)施原則，以建立數(shù)據(jù)的強制共享制度。必要設(shè)施原則最早始于美國最高法庭1912年關(guān)于鐵路終端案的判決。根據(jù)該原則，如果上游市場中的一個主導(dǎo)企業(yè)控制了下游生產(chǎn)不可缺少且不可復(fù)制的必需設(shè)施（包括基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)和自然條件等），則其有義務(wù)讓下游市場競爭者共享該設(shè)施，以避免反競爭的后果。在2017年發(fā)生的HiQ訴領(lǐng)英（LinkedIn）案中，美國法院首次在數(shù)據(jù)領(lǐng)域應(yīng)用了該原則。在目前大數(shù)據(jù)壟斷寡頭已出現(xiàn)的情形下，新進入者面臨著巨大的市場壁壘。在鎖定效應(yīng)如此巨大的當下，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素已經(jīng)成為瓶頸資源，只要壟斷者拒絕大數(shù)據(jù)交易，就可以將競爭對手排除在市場之外。因此，為了防止數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷者利用數(shù)據(jù)資源壟斷來排除競爭對手，僅僅建立自愿公開共享數(shù)據(jù)的激勵制度是不夠的，還需要未來在數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷領(lǐng)域建立強制數(shù)據(jù)共享的必要設(shè)施原則。在構(gòu)建該原則時，應(yīng)當謹慎設(shè)立適用條件與標準，防止該原則的過度適用所造成的創(chuàng)新抑制等負面效果。

（作者為中國政法大學(xué)商學(xué)院教授、博導(dǎo)，中國政法大學(xué)區(qū)塊鏈金融法治研究中心主任；中國政法大學(xué)商學(xué)院博士研究生杜牧真對本文亦有貢獻）

【注：本文系北京市習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想研究中心暨北京市社科基金2018年度重點項目“新時代防范系統(tǒng)性金融風險研究”（項目編號：18KDAL043）以及中國政法大學(xué)校級科研項目（項目編號：ZFZT79001、18ZFG79002）的階段性成果】

【參考文獻】

①王先林：《我國反壟斷法修訂完善的三個維度》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2020年第2期。

②孟小峰、朱敏杰等：《數(shù)據(jù)壟斷與其治理模式研究》，《信息安全研究》，2019年第9期。

③曾彩霞、朱雪忠：《論大數(shù)據(jù)壟斷的概念界定》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》，2019年第12期。

責編/銀冰瑤    美編/楊玲玲

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