【摘要】過去十數(shù)年來，美國利用其綜合影響力不斷在南海地區(qū)制造糾紛，以維持其自身霸權，壓制中國發(fā)展，防堵中國在南海半閉海社區(qū)成為真正的領袖。隨著美國2020年總統(tǒng)大選的落幕，新一屆美國政府面對前任總統(tǒng)制造的障礙，勢必要進行嚴肅的政府改造。就南海局勢而言，拜登或?qū)⒗^續(xù)其當年在參議院領導外交委員會時的理想，推動美國加入《聯(lián)合國海洋法公約》，但成功的幾率仍然較低。無論美國是否加入該公約，也不論南海是否會出現(xiàn)法律環(huán)境的戰(zhàn)略性改變，美國新政府都可能在南海改變政治手段，改采更加細致的法律戰(zhàn)路線，加強國際法理層面的斗爭。對此，中國應采取“小破大立”的路線，說明自身立場，補強相關法律，將南海社區(qū)的概念落到實處。
【關鍵詞】南海 半閉海社區(qū) 《聯(lián)合國海洋法公約》 美國參議院
【中圖分類號】 D81 【文獻標識碼】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.03.004
南海地區(qū)的法律與政治現(xiàn)狀
在奧巴馬與特朗普兩屆美國總統(tǒng)的錯誤政策之下，英、日、印、澳等域外國家由美國帶頭，藉口維護南海“航行自由權”，不停地在南海巡航、軍演，試圖制造沖突氣氛。當然，南海周邊國家和地區(qū)都明白，這是美國對中國進行包圍、防堵的一個環(huán)節(jié)。美國希望拉攏一些國家來挑戰(zhàn)中國在南海的歷史性權利，并打壓中國在南海的優(yōu)勢地位。因此，目前一般所謂的南海問題，其實只是美國對中國構筑壓力圈的一個“作戰(zhàn)”策略。這不是真正的南海問題，只是美國的問題。
南海周邊的各個國家和地區(qū)立場各不相同，目前還看不出徹底解決南海問題的明確進展。在此情況下，這些國家和地區(qū)只好保持沉默。因此，在美國的挑動之下，當前南海局勢是一個相對外熱內(nèi)冷的微妙局面。[1]
從國際法的角度來看，在處理南海問題上應特別重視“南海社區(qū)”的概念。因為對南海、地中海、加勒比海等半閉海，或者像黑海、里海這樣的閉海，《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）第123條已經(jīng)賦予其一定特殊地位。換言之，按照該《公約》的規(guī)定，閉?；虬腴]海周邊的國家就是一個封閉或半封閉的社區(qū)。在閉?；虬腴]海社區(qū)里，對于海洋環(huán)境生態(tài)保護、海洋生物資源養(yǎng)護管理利用以及海洋科學研究項目等事務，域內(nèi)國家有一定的義務，要相互協(xié)調(diào)合作。這個義務沒有相應的罰則，并不具備強制性。但是，《公約》規(guī)定，只有在適當?shù)臅r候，周邊國家才可以邀請域外國家或者有職能的國際組織來參與上述域內(nèi)事務。[2]基于此，南海半閉海社區(qū)的法律概念已經(jīng)隱然成形，理應受到南海周邊國家和地區(qū)以及其他國家的認同與尊重。[3]
從現(xiàn)實的自然地理與人文社會環(huán)境來看，南海域內(nèi)國家和地區(qū)確實構成了一個社區(qū)。近十幾年來，美國在南海不停地挑釁，制造緊張氛圍和麻煩，給南海社區(qū)帶來一定的政治風險。倘若擦槍走火，后果可能很嚴重。為消除這種風險，南海社區(qū)成員有必要主動采取一定行動，來改善南海地區(qū)的法律與政治環(huán)境，以促進區(qū)域安全，理性尋求互惠互利的共同發(fā)展。這一法律與政治環(huán)境的基本架構，應從為各國所共同接受的《聯(lián)合國海洋法公約》第123條中尋得。
可惜的是，目前南海社區(qū)尚無有效的社區(qū)法律安排。唯一的《南海各方行為宣言》（簡稱DOC）自2002年簽訂以來，一直受到各相關國家的輕視，被認為只是一紙宣言（declaration），并非條約（treaty），沒有法律拘束力。[4]這使得只有《南海行為準則》（簡稱COC）簽訂后，才能期待一套有拘束力的南海社區(qū)法律的出現(xiàn)。
至于管理南海社區(qū)的生物資源、海洋環(huán)境、海洋科學研究，以及邀請域外國家或有職能的國際組織參與南海社區(qū)的相關事務，這些必要的執(zhí)行細則法律安排，目前也都付諸闕如，還需要南海社區(qū)各成員繼續(xù)努力，在《聯(lián)合國海洋法公約》第123條的基礎上積極完善。當然，正如《南海各方行為宣言》本是條約，但多年來未得到南海多數(shù)成員的遵守，以至于需要進一步開展《南海行為準則》的談判簽署一樣，未來南海社區(qū)的各項合作管理細則條約，同樣要看相關各國和地區(qū)對社區(qū)法律制度的需求，以及主觀上能否看清自身社區(qū)的共同利益，從而誠懇遵守相關的法律規(guī)范。
美國在南海的綜合影響力
毫無疑問，美國在南海確實有一定綜合影響力。過去10年來，美國成功鼓動菲律賓、越南不斷在南海地區(qū)與中國爭奪油氣及漁業(yè)資源，鼓動印度、日本、澳大利亞，甚至英國、法國在南海進行軍艦聯(lián)合演訓。至少在表面上，形成了美國并非孤獨行動的南海“麻煩制造者”形象。但是，這樣的表演反復進行了多年，世界各國始終沒有看到任何破壞南海航行自由的具體案例。特別是周邊各國，自然也就了然于心，不會真心跟隨美國在南海對抗同處于一個半閉海社區(qū)的中國鄰邦。
有媒體報道稱，2020年8月27日美軍“馬斯廷”號導彈驅(qū)逐艦擅自闖入中國西沙領海。而前一天中國解放軍才向南海地區(qū)試射了東風-26B和東風-21D導彈，這是美媒所稱的“航母殺手”。因此，媒體解讀認為，美軍“馬斯廷”號導彈驅(qū)逐艦的行動是對中國大陸解放軍試射的回應。[5]實際上這是美國長期以來持續(xù)不斷進行的挑釁行動，目的就是藉由挑戰(zhàn)中國在南海地區(qū)的管轄權，包括中國對島礁及島礁附近的領海、專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架所主張的主權性權利，來制造南海區(qū)域的混亂。這種挑釁行動過去有、現(xiàn)在有，未來肯定還會有，其目的就是尋找“碰瓷”的機會。
從奧巴馬政府開始，美國一直利用它在海上的軍事強權地位，藉口維護公海航行自由，罔顧《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)范，不停地在世界上許多海域做出各種挑釁行為。美國迄今未參加《聯(lián)合國海洋法公約》，但總想要借由軍事行動來展現(xiàn)軍事強權的地位，以鞏固其在全球的政治經(jīng)濟領導權，進而維持美國的長期實際利益。短期來看，無論是為了提高某些政客在其國內(nèi)的聲望，還是要轉移其民眾對美國國內(nèi)新冠肺炎疫情的注意力，美國近期也都迫切需要這樣的“表演”。
過去一直存在“中美在南海必有一戰(zhàn)”的說法，但這并不容易實現(xiàn)。[6]中美都是核大國，一旦發(fā)生戰(zhàn)爭，必然導致全球遭殃。事實上，如果中美真要一戰(zhàn)，那么早在奧巴馬執(zhí)政時期就發(fā)生了。中國當然不愿意在南海發(fā)生戰(zhàn)爭，但維持南海和平需要相關各方的共同努力。中國和南海社區(qū)周邊各國早已看透美國的這種作風，縱然美國成功發(fā)動了小規(guī)模的軍事沖突，中國也會設法把它壓制在一個很有限的范圍內(nèi)，不會放任它擴大成為一場真正意義上的戰(zhàn)爭。
中國人是很有韌性的。在越戰(zhàn)時期，因為中國當時與北越的友好立場，美國經(jīng)常挑釁中國，比如美國多次派軍機穿越瓊州海峽，突襲河內(nèi)。這不僅是對中國領海的侵犯，從根本上說是對包括中國內(nèi)水在內(nèi)的中國領土的侵犯。中國的處理方式是不斷抗議、警告，同時偶爾擊落一兩架美國飛機。當時中國的武器裝備還遠遜于美國，但今天的情況已有所不同。要讓美國做出像越戰(zhàn)時期那樣對中國的挑釁行為，美國恐怕也不敢。[7]畢竟美國作為“碰瓷者”，所期待發(fā)生的應該也只是小范圍、可控、有限度的沖突，并不想從南海爭端延伸，引發(fā)中美核戰(zhàn)。這或許就是目前南海還沒有發(fā)生真正意義上戰(zhàn)爭的原因。
被特朗普撤換的美國防長埃斯珀，曾經(jīng)在數(shù)月前中美南海矛盾加劇之際，公開表示其訪華意愿。這足以表明美方仍然希望維持一種和戰(zhàn)兩手的模糊態(tài)度。一方面，美國要不斷強調(diào)，我有能力及意愿隨時攻擊你；另一方面，也希望中國能了解，美國并不想發(fā)生真正的戰(zhàn)爭，仍然希望維持一種和平關系。這種微妙的立場才是美國領導階層真實的內(nèi)心態(tài)度。埃斯珀的公開表態(tài)暴露了美國領導人的內(nèi)心想法，當即受到特朗普的責備，最終更有了撤職換人之舉。
總之，美國為維護自身強權地位，會持續(xù)運用其綜合影響力，對中國采取包圍策略。一方面鼓動南海社區(qū)其他國家敵對中國，一方面持續(xù)拉攏域外國家軍事巡航，形成側翼壓力，以孤立中國。這可能正是目前南海緊張局勢的源頭。只是，這樣的圍堵與孤立行動在面對中國有力的防抗作為時，其效果有限。特別是對于那些沒有南海島礁主權主張的國家而言，其在南海地區(qū)涉及的航行利益、安全利益很有限，比如英、法、德這些歐洲國家，南海地區(qū)基本上早已沒有其殖民地，而維持南海地區(qū)的和平與穩(wěn)定，與其經(jīng)貿(mào)、文化及國際政治利益有直接關聯(lián)。這些國家在南海直接挑戰(zhàn)中國、孤立中國，非但不會保障其根本利益，甚至可能適得其反。就此來看，迄今為止美國企圖在南海地區(qū)制造沖突的行動效果有限，也是當然之理。
此外，值得我們從南海社區(qū)內(nèi)部來觀察的，還有《南海行為準則》的談判進程。此事不但能從側面看出美國在南海發(fā)揮綜合影響力的效果，還能看到未來南海遵照《聯(lián)合國海洋法公約》的設計，推進半閉海社區(qū)觀以及區(qū)域合作安排的可能。
2002年11月4日，在金邊舉行的中國與東盟領導人會議期間，中國與東盟各國外長及外長代表簽署了《南海各方行為宣言》?！赌虾８鞣叫袨樾浴返?0條規(guī)定：“有關各方重申制定南海行為準則將進一步促進本地區(qū)和平與穩(wěn)定，并同意在各方協(xié)商一致的基礎上，朝最終達成該目標而努力。”由此來看，南海社區(qū)各成員認為《南海各方行為宣言》仍有不足，要進一步達成《南海行為準則》。中國作為南海社區(qū)的最大戶，當然也希望藉由推動《南海行為準則》的簽訂，促使南海局勢獲得更長期有效的和平局面，形成互利共贏的結果。但是，由于美國不斷拉攏一些域外盟友在南海地區(qū)制造麻煩，同時不斷鼓動南海社區(qū)其他國家敵視中國，企圖插手《南海行為準則》的談判內(nèi)容，這就使得《南海行為準則》的談判面臨不少障礙。幾年來，相關談判一直在進行，但沒有取得太多進展，美國的幕后因素不可忽視。換言之，美國在南海發(fā)揮其綜合影響力，實際上產(chǎn)生的是負面效果。當然，這樣的負面作用也已逐漸為東盟各國深刻體會。
2020年8月初，中國同東盟10個成員國舉行外交官會議，提議繼續(xù)推動《南海行為準則》的談判。畢竟，中國和東盟10國都有意愿推動達成《南海行為準則》，中國尤其需要利用這個談判場合，來與東盟其他國家充分溝通區(qū)域共同利益以及美國在南海的挑釁行為會給南海社區(qū)帶來的風險。同時，這也有助于對抗美國的對華包圍戰(zhàn)略。相信中國必然會繼續(xù)推動《南海行為準則》談判，但也不會急于求成，《南海行為準則》最終會在持續(xù)有效的友好談判中取得實質(zhì)成果。
除了美國在《南海行為準則》談判進程中實施干擾，其他一些國家也可能會甘愿擔任美國的馬前卒，出面反對南海社區(qū)的概念，企圖破壞《聯(lián)合國海洋法公約》第123條相關規(guī)范的立法意旨，阻撓《南海行為準則》的談判。例如，印度最近竟然表示反對《南海行為準則》談判有關限制南海聯(lián)合軍事演習的意見，認為《南海行為準則》未來可能阻止印度在南海的軍事演習，這是對于其作為第三方的合法利益的侵害。[8]類似舉動是否會隨著《南海行為準則》談判的推展而不斷加?。窟@需要南海社區(qū)各國予以關切及預防。
美國新政府對南海法政環(huán)境變化的影響
2021年1月20日，拜登宣誓就任美國第46任總統(tǒng)。此次美國總統(tǒng)換屆因為特朗普不斷拒絕認輸，堅稱大選有重大舞弊，并且不斷撤換想要保持行政中立、拒絕配合演出的政府官員，而形成美國憲政史上的一個特殊情勢。雖然特朗普的對抗策略自始就沒有成功的機會，但其制造的美國政府混亂已經(jīng)是史無前例。筆者認為，“政府更替”（government shift）一詞已不足以凸顯美國民主黨總統(tǒng)候選人拜登上任之后所面對的困難局面，而應稱之為“政府改造”（government alteration）。從觸目驚心的新冠肺炎病例及死亡人數(shù)到全球敵對的混亂外交局面，美國政府新領導人面對的是一個前所未見的困局。不經(jīng)歷徹底的政府重整與改造，美國根本無法回復往日的政治經(jīng)濟秩序與社會安定。從目前拜登所推出的一系列策略來看，他顯然正在對前任政府的諸多重大錯誤進行糾正。[9]
不過，在南海方面，拜登面對的局勢并不僅是特朗普過去4年來的執(zhí)政結果，而是過去十幾年來，美國民主黨與共和黨政府接續(xù)推進所謂“重返亞洲”“印太戰(zhàn)略”的結果。對華進行包圍與競爭的政策，并非共和黨一黨的政策，已經(jīng)成為兩黨一致的想法。拜登是否會采取新的策略，進而引起南海地區(qū)法律與政治環(huán)境的改變，給這個地區(qū)帶來新的風險或新的機會，這正是我們需要仔細思考的問題。
美國是一個三權分立的國家?？偨y(tǒng)對國際關系的操作，包括對外宣戰(zhàn)、動用軍隊武力的權力，甚至推出任何外交策略、發(fā)動任何外交攻勢，都會受到國會立法權、監(jiān)督行政與控制預算的制約。對于南海問題，美國未必會動用武力、發(fā)動戰(zhàn)爭，但是無論如何行止，美國都必須找出可以利用的國際法律立場，占據(jù)法律與道德的制高點，然后才能在距離其本土千里之遙的南海地區(qū)采取行動或不采取行動。換言之，美國政府領導人，無論是昨天的特朗普還是今天的拜登，其面臨的最基本的南海法律立場問題都是：美國到底要不要加入1982年《聯(lián)合國海洋法公約》？美國總統(tǒng)的相關決定將受制于有權批準或加入國際條約的美國國會。
如前所述，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第123條“閉海與半閉海”的規(guī)定，南海周邊國家和地區(qū)形成了一個“社區(qū)”。中國是南海社區(qū)的最大國家成員。美國則是域外國家，只能在“適當”時，被“邀請”參加處理南海相關事務。這類事務雖然只限于“海洋環(huán)境”“生物資源”與“海洋科研”三個領域，但是這三個領域可以輕易連接到“軍事活動或油氣開采對海洋環(huán)境的破壞”“軍事活動或油氣開采對漁業(yè)資源及其他生物資源的影響”“軍事活動或油氣開采對海洋科研的干擾限制”這些美國熱衷于以之干擾中國南海國家利益的領域。
如果美國仍然不加入《聯(lián)合國海洋法公約》這一被普遍稱為人類“海洋憲章”的條約，延續(xù)特朗普總統(tǒng)的“退群保益”心態(tài)，那么幾乎可以斷言，美國新政府在南海的基本立場將不會有任何變更，南海的法律與政治環(huán)境也不會有任何重大的戰(zhàn)略性改變。反之，如果美國新政府成功加入《聯(lián)合國海洋法公約》（以及《關于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第11部分的協(xié)定》），那么美國在南海的立場將可望獲得調(diào)整，整個南海的法律與政治環(huán)境都可能發(fā)生重大的戰(zhàn)略性改變。
拜登曾在國會斗爭中支持加入《聯(lián)合國海洋法公約》
雖然國際政治環(huán)境瞬息萬變，但是拜登及其所屬的美國民主黨對《聯(lián)合國海洋法公約》的立場有清楚脈絡可循，此點可從美國國會的會議記錄中獲知。
美國國會曾多次嘗試加入或批準《聯(lián)合國海洋法公約》。2007年，美國第110屆國會曾全力推進加入《聯(lián)合國海洋法公約》。當時拜登還是德拉瓦州選出來的聯(lián)邦參議員，擔任參議院外交委員會主席（拜登任命的新政府國務卿布林肯當時正是外交委員會的秘書長）。拜登參議員當時全力推動美國加入《聯(lián)合國海洋法公約》，但是最后以失敗告終。
其實，制訂《聯(lián)合國海洋法公約》最早是美國的構想。美國尼克松總統(tǒng)（共和黨）于1970年5月23日發(fā)表其海洋政策時，首度提出建立國際海洋法條約框架的構想。1973年12月，“第三屆聯(lián)合國海洋法會議”（UNCLOS III）召開，并一直開到1982年12月，足足持續(xù)9年時間。但是當時美國對于各國艱難協(xié)商通過的《聯(lián)合國海洋法公約》并不滿意。1983年里根總統(tǒng)發(fā)表海洋政策時表示，由于深海海床探礦的規(guī)定（《公約》第11部分）存在諸多問題，因此美國不會簽署這一公約。但是，他也提到，除此之外，《公約》中“包含了關于傳統(tǒng)海洋使用的規(guī)范。這些規(guī)范一般均確認了既存的海洋法律及實踐，公平地平衡了各國的利益”[10]。因此，作為共和黨員的里根總統(tǒng)，并不反對該《公約》其他部分的規(guī)范價值。里根總統(tǒng)之后，同屬共和黨的老布什總統(tǒng)（George H.W. Bush）開始推動國際談判，在其努力之下，《關于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第11部分的協(xié)定》（以下簡稱《協(xié)定》）最終在1994年完成?！秴f(xié)定》消除了美國對《公約》第11部分的各項疑慮，于是美國在同年7月29日正式簽署這一《協(xié)定》。[11]同年10月，當時在任的民主黨籍的克林頓總統(tǒng)立即將《聯(lián)合國海洋法公約》連同這一《協(xié)定》送交參議院，以尋求通過和加入，但未獲響應。9年之后，2003年10月，在共和黨籍小布什總統(tǒng)（George W. Bush）任內(nèi)，參議院外交委員會舉辦了兩場聽證會。2004年2月，委員會全體無異議通過《公約》和《協(xié)定》。[12]但是參議院本身沒有采取任何行動，延至該屆（108）國會結束時，按照國會的議事規(guī)則，此一條約案被自動退回到外交委員會。[13]
2007年5月19日，小布什總統(tǒng)力促參議院盡快通過這一條約案，并強調(diào)：“加入（這一公約）將符合美國的國家安全利益，包括我國軍隊在全球的海洋行動力。這將確保美國在延伸海域內(nèi)的主權性權利，包括其中蘊藏的高價天然資源。加入該公約也會促進美國在海洋環(huán)境健康上的利益。同時還能在我國面對重大權益的辯論和解釋時，給予美國在談判桌上的一席之地。”[14]
2007年9月27日，當時的民主黨籍參議員拜登以參議院外交委員會主席的身份，召開聽證會，大力推動支持小布什總統(tǒng)的此一條約案，并沒有因為黨派差異而有所保留。
在當時參議院的正式會議記錄中，拜登以書面聲明的方式，對上述小布什總統(tǒng)的言論立場表示支持。他還宣稱：“總統(tǒng)的聲明是關于美國為何應當加入《聯(lián)合國海洋法公約》理由的極佳摘要。”他還表示：“美國是一個主要的海軍強國和貿(mào)易大國。軍事與商業(yè)船舶在海上的航行自由是美國國家安全與經(jīng)濟安全所不可或缺的。公約設定的航行規(guī)則有利于這些利益。沒有公約的有利規(guī)范，我們將不得不使用變幻無常的習慣國際法——那是各國實踐積累出的一套非成文規(guī)范。”[15]
拜登在其書面聲明中進一步強調(diào)：“如今全球155個國家，包括我們所有的北約盟國，除了土耳其之外，都已經(jīng)是此一公約的締約國了。主要的海洋強國，俄羅斯、中國、印度也是締約國。我們在亞洲的盟國，如印尼、韓國、日本也是。如果未來航行規(guī)則改變，那也將是在這一（公約的）框架內(nèi)進行改變。如果美國不是締約國，當這些規(guī)則變化在發(fā)展時，我們的聲音將被嚴重削弱。”“作為一個有著漫長海岸線的國家，我們對于在我國海岸外天然資源的永續(xù)利用，以及海洋環(huán)境保護，存有利益。該公約給予我們對200海里以外這些資源的控制權，包括在大陸架上的那些資源。沒有美國的同意，任何國家不能在這一區(qū)域內(nèi)捕魚或開發(fā)礦物。公約非但不會威脅我們的主權，還能確保及延伸我們的主權性權利（sovereign rights）。”[16]
民主黨籍參議員拜登領導的參議院外交委員會，在這一系列聽證會中獲得了民主黨與共和黨兩黨的廣泛支持。當時共和黨執(zhí)政的美國國務院與白宮也都發(fā)去表達支持與感謝的信函，盡管發(fā)信者的級別比較低。[17]特別值得注意的是，在2007年10月10日提供給參議院外交委員會的信件中，美國國務院特別強調(diào)：美國國防部（DOD）與中央情報局（CIA）從2004年開始，就一直堅持認定海上的“情報活動”屬于海洋“軍事活動”，因此美國按照《聯(lián)合國海洋法公約》第298條，不接受該公約有關爭端解決機制（包括強制管轄）的規(guī)范。[18]這一點與中國按照《公約》第298條的規(guī)定，拒絕接受該公約若干爭端強制管轄的立場是一樣的?？尚Φ氖?，美國未接受公約，但按照公約的規(guī)定主張不接受強制管轄，轉身卻要求作為公約締約國的中國必須接受菲律賓提出的強制管轄（仲裁程序），這實屬荒誕不稽、違反法律原理原則的霸道作為。
除此之外，參議院外交委員會還收到了兩黨廣泛支持美國加入《聯(lián)合國海洋法公約》并批準1994年《協(xié)定》的書面聲明。[19]這些支持單位或官員包括：國家安全顧問、聯(lián)合參謀首長會議的首長們、國土安全部的部長們、商務與內(nèi)政部、美國海岸警備隊的四位前任指揮官、所有現(xiàn)仍在世的海軍行動部首長，前國務卿舒茲、海格、貝克和奧爾布賴特以及所有現(xiàn)仍在世的國務院法律顧問。[20]
委員會還收到大量來自民間各個相關產(chǎn)業(yè)團體的支持函，包括美國商會、美國船運商會、全國外貿(mào)委員會、美國石油研究所、國際鉆探包商協(xié)會、美國獨立石油協(xié)會、美國探勘生產(chǎn)委員會、美國油氣協(xié)會、全國海洋產(chǎn)業(yè)協(xié)會、全國海事制造協(xié)會、美國電報電話公司、Sprint通信公司、Tyco通信公司、北美水下電纜協(xié)會、太平洋跨越有限、太平洋電信電纜、全國漁業(yè)研究所、美國金槍魚基金會、海洋養(yǎng)護、世界野生動物基金會、美國人道學會、美國律師協(xié)會、海洋法律委員會、美國北極研究委員會、海員權利中心、養(yǎng)護選民聯(lián)盟、全國環(huán)境信托、天然資源防衛(wèi)委員會、Pew海洋委員會、交通研究所以及美國國會自身成立的美國海洋政策委員會等。[21]其他還有數(shù)十個公私機構、高校、財團、知名相關學者和專家也在聽證會現(xiàn)場提供了其堅決支持的證言，包括許多預先準備好的書面證詞。[22]
拜登領導的外交委員會只收到少數(shù)反對意見，這些意見來自美國保守派聯(lián)合會、國務院觀察、自由聯(lián)盟、美國生存以及競爭企業(yè)研究所。[23]
然而，雖然兩黨朝野人士對加入《公約》給予大量肯定與支持，條約案在參議院外交委員會也以17:4的優(yōu)勢票數(shù)順利獲得通過，[24]隨后，參眾兩院也依法分別提出S.Res.284號決議文件和H.Res.454號附同決議文件，但是拜登推動的這一條約案最終仍未能在參議院全體會中獲得支持，就如2004年的結局一樣，這一條約案被擱置到該屆國會結束后，自動退回了外交委員會，再度無疾而終。[25]
美國憲法要求參議院獲得三分之二的多數(shù)票才能通過條約法案。因此，在有著100個席次的參議院全會中，只要有34票就足以否決任何條約法案，這使得《聯(lián)合國海洋法公約》（以及1994年《協(xié)定》）的通過遭遇難以逾越的障礙。經(jīng)過2004年、2007年的失敗，直到2012年，美國國會才再度嘗試推動此一條約案。
2012年是美國大選年，奧巴馬順利獲得連任。在《公約》被阻止了30年之后，美國國會利用大選年的氣氛，又一次嘗試通過此一條約案。這一年的5月，參議院外交委員會主席，來自馬塞諸塞州的民主黨籍參議員凱瑞（John Kerry）花了三個月的時間，又舉辦了一系列的聽證會，但最終該案仍因共和黨反對而未能獲得通過。雖然當時主管外交和國防的政府領袖都強烈支持加入《聯(lián)合國海洋法公約》，[26]但是共和黨在參議院是多數(shù)，只要能夠動員出34張反對票，就足以阻止任何努力。在一項聲明中，多數(shù)黨領袖，來自內(nèi)華達州的共和黨參議員萊德（Harry Reid）宣稱：（盡管美國不加入公約）“沒有任何國際組織擁有海洋”，“我們有信心，我國將繼續(xù)保護航行自由、有效的領域主張以及其他海洋權利”。[27]保守派的游說團體“傳統(tǒng)行動護美國”（Heritage Action for America）的執(zhí)行長尼德漢（Michael Needham）也在事后堅稱：“加入這一海洋法條約美國損失很大，而所得極微。”[28]這種偏見的陰云迄今仍然籠罩在美國華盛頓特區(qū)國會山莊上空。
自2012年的上述努力之后，美國國會參議院尚未能重新啟動這一條約案的審查程序。從美國目前政黨政治的現(xiàn)實來看，民主黨與共和黨之間的嫌隙日益嚴重，并沒有改善的跡象。因此，美國可能很難在可預見的未來順利加入1982年《聯(lián)合國海洋法公約》以及1994年《關于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第11部分的協(xié)定》。
美國保守派反對加入《公約》的理由
從1982年里根總統(tǒng)發(fā)布聲明，指示按照《聯(lián)合國海洋法公約》利益平衡的原則來處理傳統(tǒng)的海洋使用權利義務問題以來，美國已經(jīng)將該《公約》視為習慣國際法。在2007年9～10月參議員拜登主導的外交委員會決議的眾多諒解文件中，第2、3、4號諒解文件旨在處理美國關切的航行自由問題。其中第2號諒解文件第2（B）段特別強調(diào)：“《聯(lián)合國海洋法公約》第19（2）條臚列的‘非無害通過’（non-innocent passage）活動清單，絕不會減損美國目前按照1958年《領海公約》以及習慣國際法所享有的無害通過權。”相反，文件認為這一“非無害通過”的負面行為清單，反而有助于保障美國海軍享有的行動力。“例如新公約第20條要求潛艇在航經(jīng)他國領海時，應浮出水面航行，并展現(xiàn)國旗，以享受無害通過權。但是不這么做（并未違反上述負面清單）也不會形成‘非無害通過’。”[29]
此外，美國加入《公約》（以及1994年《協(xié)定》）并不需要同時完成任何新的立法或修改任何舊的法律，最多在加入該《公約》后，為執(zhí)行有關海床爭端法庭的裁決需要再制定一些執(zhí)行法令規(guī)章。[30]何況這一條約案的內(nèi)容也已經(jīng)一再為兩黨輪流執(zhí)政的總統(tǒng)所支持。那么，反對者（主要是共和黨人）到底為何反對？
本身是共和黨籍，曾任里根政府情報品質(zhì)委員會主席、美國參加第三屆聯(lián)合國海洋法會議時擔任副大使的維吉尼亞大學海洋法律與政策中心主任摩爾教授（John N. Moore），在其為參議院外交委員會提供的證詞中，列出了下面這些反對者的“迷思”（myth）：[31]
A. 關于國家主權的迷思：
1. 誤以為美國會把主權讓渡給一個新建立的管制海洋的國際組織；
2. 誤以為會造成美國歷史上最大宗的主動讓渡財富及放棄主權。
B．關于聯(lián)合國的迷思：
1.誤以為該《公約》會把海洋交給聯(lián)合國管領；
2.誤以為《公約》設計把漁業(yè)、深海探礦權、全球污染等問題都交予一個新的全球官僚系統(tǒng)管理；
3.誤以為《公約》首度給予聯(lián)合國征稅的權利。
C．關于國家安全的迷思：
1.誤以為《公約》對反（核）擴散安全倡議（PSI）有害；
2.誤以為《公約》會干擾美國情報界的行動；
3.誤以為航行自由的挑戰(zhàn)只來自“俄羅斯銹爛在港內(nèi)的海軍（以及）中國尚待發(fā)展的遠洋能力”；
4.誤以為航行自由未受到威脅，所以美國無需加入《公約》（而自由通航海峽的唯一保證就是海軍的力量）；
5.誤以為與跨海峽的少數(shù)國家保持友好關系比抽象的多邊條約更能確保美國的海峽通行權利；
6.誤以為《公約》是在反恐戰(zhàn)爭之前草擬的并且與美國如何成功發(fā)動反恐戰(zhàn)爭無關；
7.誤以為技術移轉義務會把敏感的軍事用途的設備技術交給敵對者（譬如反潛作戰(zhàn)的技術）；
8.誤以為作為非締約國美國可以搜查任何進入其專屬經(jīng)濟區(qū)的船舶并判定它是否可能傷害美國或污染海洋環(huán)境。在條約之下，美國海岸警備隊或其他單位將不能搜查船舶直到通報聯(lián)合國并取得同意才有搜查船舶的權利；
9.誤以為《公約》將對反潛聲納設置限制以保護鯨魚；
10.誤以為中國主張《公約》允許其在本國人工島四周200海里內(nèi)海域擁有專屬經(jīng)濟區(qū)——包括大量日本美國的油輪來往波斯灣航經(jīng)的水域。
D.關于《公約》第11部分深海探礦的迷思：
1.誤以為《公約》將強制技術移轉并在其第11部分提出了對深海探礦活動基本上非自由市場的規(guī)定；
2.誤以為1983年里根總統(tǒng)指出的問題，并未在1994年關于深海探礦的《協(xié)定》中獲得補救；
3.誤以為國際海床管理局（ISA）有權規(guī)范地球面積的70%，并有權征收國際稅等；
4.誤以為美國可能最后也不會在國際海床管理局中享有投票權。
E.關于爭端解決的迷思：
1.誤以為美國的軍事活動會受到世界法院的管制；
2.誤以為《公約》設定了強制管轄的法庭來裁判美國的海洋爭端；
3.誤以為在有關英國核電廠的MOX案例中，國際海洋法法庭（ITLOS）已經(jīng)確認，即使面對既有的其他用來處理當前問題的條約，法庭也會自行決定它的職權、范圍和管轄權。
F.關于談判過程的迷思：
1.誤以為《公約》是一項創(chuàng)造“海洋大社會”的大陰謀；
2.誤以為《公約》是激進左派推動建立世界政府的努力。
G.關于國家決策程序以及里根總統(tǒng)觀點的迷思：
1.誤以為里根總統(tǒng)會反對繼續(xù)推動加入此《公約》；
2.誤以為如果《公約》真的事關海軍沖突行動力以及國家安全，為何此一條約批準案要由國務院環(huán)境保護專家們提出？
3.誤以為《公約》還有不妥當?shù)目剂績?nèi)容，因此還需要更多時間來研究；
4.誤以為小布什總統(tǒng)促請參議院對《公約》給出“忠告與同意”（advice and consent）比“隨波逐流、人云亦云的多邊主義者”好不了多少。[32]
H.關于法律效果的迷思：
1.誤以為其他締約方會認定美國有關“軍事活動”的聲明為條約保留而拒絕接受；
2.誤以為1994年《協(xié)定》甚至沒有假裝補救《公約》，只是建立了一些相關的解釋性條款；
3.誤以為大多數(shù)利益在沒有條約的情況下，也能為美國所享有；
4.誤以為美國無需加入《公約》，因為它已經(jīng)是能夠拘束美國的習慣國際法。
I.其它迷思：
1.誤以為加入《公約》會帶來沉重的財務負擔；
2.誤以為《公約》旨在規(guī)范海平面上升以及冰帽融化后的權利主張問題。
作為共和黨內(nèi)精英份子，摩爾教授與小夏赫特海軍上將等堅定支持民主黨籍參議員拜登推動美國加入《公約》的知名人士相信，加入《公約》將為美國帶來以下利益：（1）恢復美國在海洋上的領導地位；（2）保護美國的海洋利益；（3）強化美國的外交政策。他們在2003年、2004年、2007年一再發(fā)表嚴肅、詳細的論證文章。[33]這種廣泛存在的智慧力量迄今不能對抗上述種種“迷思”。原因何在？本文認為，美國兩大政黨長期惡斗，往往依照黨派的敵對立場相互否定，此外，兩黨在沿海州與內(nèi)陸州采取不同的競選手段，如阿拉斯加州最渴望加入《公約》，而愛荷華州對此全無興趣，兩黨的競選手段也因此不同，這些才是美國加入《公約》一直無法獲得參議院三分之二多數(shù)支持的真正障礙。
美國是否加入《公約》對南海法政環(huán)境的影響
不論原因如何，我們都可以從上述所謂的“迷思”中，看見今后美國因加入或不加入1982年《聯(lián)合國海洋法公約》，而在南海法律政策上的“變與不變”。
第一，從上述2007年拜登在參議院外交委員會發(fā)布的第2號諒解文件來看，即使美國加入《聯(lián)合國海洋法公約》，也不會因此而改變其在南海西沙、南沙群島附近領海水域主張“無害通過權”（right of innocent passage），自由穿航南海中國領海的立場，特別是對于潛艇航行穿越西沙、南沙島礁附近領海水域的“無害通過”行為，更不會改變。“不變”的原因主要有三點。
1.從法律解釋上看，《公約》第20條明文規(guī)定“在領海內(nèi)，潛水艇和其他潛水器，須在海面上航行并展示其旗幟”，并將這一條緊跟在第19條關于船舶在行使“無害通過權”時，不得作出的負面行為清單之后，那么《公約》的立法意旨已經(jīng)非常明確，就是要求對潛艇以及其他潛水器作出額外的行為限制：不但要符合第19條關于負面行為清單的規(guī)定，還必須浮出水面航行，并展現(xiàn)國旗，否則就不能主張無害通過權。但是，拜登領導的民主黨參議員們卻顯然相信，第19條并非強制禁止規(guī)定，這就給了美國海軍可以利用的空隙，即美國海軍潛艇即使不浮出海面航行、顯示旗幟，只要沒有第19條所列舉的負面行為，就仍然屬于“無害通過”的行為。
2.美國海軍目前在南海主張的“航行自由”（freedom of navigation），是在否認中國主張的島礁四周領?；c基線的前提下進行的。也就是說，在不承認中國在西沙已經(jīng)公布的領?；c基線的情況下，中國主張的領海水域并非美國認知的中國領海，因此也就根本沒有外國船舶或潛艇在南海海域的中國領海內(nèi)實施“無害通過”的問題，只是純粹的公?；?qū)俳?jīng)濟區(qū)內(nèi)的“自由航行”（free navigation）。
3.從政治立場來看，美國否定中國主張的領?；c基線，在中國主張的西沙、南沙群島四周的領海（甚至內(nèi)水）海域自由航行，其目的本來就是要制造混亂，否定中國的合法主張，表現(xiàn)美國的強權地位，藉以領導南海周邊國家，壓制中國的區(qū)域領袖地位。
客觀來看，如果美國最終在拜登總統(tǒng)任內(nèi)實現(xiàn)了他當年積極推動加入《公約》的理想，那么會給予中國利用解釋《公約》第20條的規(guī)定，來制衡美國海軍在南海實施“自由航行”的機會。這將至少能從法理上，部分牽制美國海軍潛艇在南海水下穿航中國領海的行為。
第二，從法律的角度看，美國即使加入《公約》，也不會改變其在南海（以及世界其他各海域）進行的“情報活動”。因為美國認為海上的“情報活動”是“軍事活動”的一部分，而“軍事活動”被拜登領導的參議院外交委員會認定，絕不受《公約》規(guī)范以及國際上任何按照國際法設立的法庭的強制裁判。
如前所述，2007年10月10日在美國國務院提供給參議院外交委員會的信件中，美國國務院也特別強調(diào)，遠在2007年拜登參議員主辦的聽證會之前，美國國防部（DOD）與中央情報局（CIA）在2004年的參議院聽證會中，就已經(jīng)堅持認定“情報活動”屬于“軍事活動”，因此美國是按照《聯(lián)合國海洋法公約》第298條的明文規(guī)范，宣布不接受《公約》關于爭端解決的機制（包括強制管轄）。[34]這樣的立場，并非對于《公約》的“保留”（reservation），后者是《聯(lián)合國海洋法公約》明文禁止提出的。[35]既然不是保留，其他締約國也就自然無從反對或拒絕美國加入《公約》。在此情況下，美國在南海的情報活動也不會因為拜登新政府的上臺，而在法律立場上有所改變。至多可以期待美國政治立場有所軟化，而減少過度情報活動。
客觀來看，美國加入《公約》的努力既然有可能在拜登總統(tǒng)的領導下實現(xiàn)，那么美國借助《公約》第298條的規(guī)定排除第三方的強制裁判就更可以凸顯中國拒絕接受菲律賓南海仲裁案強制裁判的合理性。這將有益于澄清美國以及一些域外國家對南海仲裁案法律效力的蓄意誣蔑。
第三，按照拜登參議員所主辦的聽證會專家的論證，如果美國加入《聯(lián)合國海洋法公約》，美國將能更加有效地利用《公約》中諸多對航行自由權的保障條款，來確保其在和平時期的海上行動自由。[36]美國將在政治上更加愿意遵守國際法，這是積極面。但是美國沒有在《公約》中對戰(zhàn)時海洋法做出任何承諾，這是消極面。換言之，美國專家們認為1982年《聯(lián)合國海洋法公約》只是“和平時期國際法”，不是“戰(zhàn)時國際法”，不能限制美國在戰(zhàn)爭或自衛(wèi)行動中的任何作為。[37]這雖然從理論上看是正確的，但目前的南海局勢是美國與另一個核大國之間的抗爭，嚴格定義的戰(zhàn)爭或許不會發(fā)生，不宣而戰(zhàn)的、或真或假的“擦槍走火式”武裝自衛(wèi)行動，甚至代理人戰(zhàn)爭的發(fā)生，則并非不可能。因此，從客觀的角度看，美國加入《公約》只會加強美國利用《公約》論爭其南海海上行動合法性的可能，但是在任何必要使用武力的場合，美國都可能利用“自衛(wèi)”或“（代理人）戰(zhàn)爭”手段，來排除《公約》中一再強調(diào)的“和平目的原則”。這一“和平目的原則”首先體現(xiàn)在《公約》“前言”第四段：“（本公約各締約國）認識到有需要通過本公約，……促進海洋的和平使用……”其次，《公約》的另外兩個相關條款——第88條和第246條第3款也對《公約》的“和平目的原則”有明確規(guī)定。前者規(guī)定“公海僅供‘為和平目的’而使用”，后者規(guī)定專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)（和大陸架上）的所有海洋科學研究必須“專為和平目的”（exclusively for peaceful purposes）。
目前南海以及世界諸多海域所面對的問題是，美國將其在其他國家專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)進行的“軍事測量”定性為“非海洋科學研究”，并進一步自我認定其“軍事測量”符合《公約》“為和平目的”的要求。美國海軍上校高德瑞斯（George V. Galdorisi）和海軍軍法中校考夫曼（Alan G. Kaufman）于2002年發(fā)表的文章《專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的軍事活動：預防危險和消除沖突》，明確認定這種進入他國專屬經(jīng)濟區(qū)的軍事測量行為仍然是“為和平目的”的行為。[38]這種對《公約》規(guī)定的“和平目的原則”作自我定義的做法，顯然是危險且不符合現(xiàn)代國際法原則的。畢竟，所謂“為和平目的”而存在的“軍事活動”，其實就是“義戰(zhàn)”（war of justice）概念。這種概念在“二戰(zhàn)”以后早已為國際社會所徹底拋棄。[39]
美國未參加《公約》時，各國無法正面要求其遵守《公約》的“和平目的原則”。但是，若其加入《公約》，盡管在政治現(xiàn)實上仍然可能不會直接使美國節(jié)制其在南海的軍事活動，但是在國際政治宣傳上，應該更容易對抗其霸道的“義戰(zhàn)”心態(tài)，有助于維持南海的社區(qū)和平與合作。
第四，無論是否成功加入《公約》，美國都將繼續(xù)漠視中國在南海島礁四周所能夠主張的200海里專屬經(jīng)濟區(qū)。但迄今為止，中國并未在南海諸島礁四周，以大比例尺劃出其200海里專屬經(jīng)濟區(qū)的外部界限。美國勢必會繼續(xù)堅稱，中國在南海吹沙填土所形成的島嶼是“人工島”，但這并不符合《公約》對“島”和“人工島”的定義。
美國上述堅持主要是為了維護其在南海地區(qū)的“航行自由”。但是在加入《公約》之后，美國或許將不得不對《公約》第121條第1款作出理性的解釋。因為按照該條款的規(guī)定，任何一片“自然形成的陸地”，無論大小，只要在高潮時仍然露出于水面之上，那就是一個（廣義的）“島”（island）（包含“巖礁”，rock）。中國在南海因“先占”法理而取得主權的眾多大小島礁，盡管有些很小，但都是自然形成的陸地，不論大小如何，只要合乎《公約》第121條第1款的定義，那就是“島”。“人工島”雖然未在《公約》中獲得明文定義，但是既然有上述必須自然形成的“島”的定義，自然就可以得出一個結論：“人工島”必然是一塊“非自然形成的陸地”，是用人工方法，完全“從無到有”制造出來，用來發(fā)揮“島”的功能的較大型的人工結構。這也是為何《公約》第60條以及相關的第56、79、80、87、208條，都將“人工島”、“（人工）設施”、“（人工）結構”三者一并提及。
中國在南沙改善的小島礁原本已經(jīng)是“島”，不可能因為改善、擴容就不再是“島”。是“島”還是“人工島”，法律效果的差別就在于：按照《公約》第121條的規(guī)定，自然形成的“島”（不論多大多小，包括“巖礁”）至少都有權主張其領海，其中可以維持“人類居住”或“其本身經(jīng)濟活動”的嚴格意義上的“島”（排除了“巖礁”），還能夠進一步主張其200海里專屬經(jīng)濟區(qū)及大陸架；按照《公約》第60條的規(guī)定，“人工島”就完全不是“島”，不具備“島”的身份，沒有任何這類權利，當然也沒有自己的領海，只能享有最多500米寬的“安全區(qū)”（safety zone）而已[40]。
客觀來看，美國如果加入《公約》，就將直接面對上述法律條文的論證，無法再自由心證，胡亂將中國在南海吹沙填土形成的“改良”“島”，硬生生地扭曲為“人工島”。這對目前仍然沒有提出西沙、南沙200海里專屬經(jīng)濟區(qū)外部界限的中國而言，將可增加維護自身相關權利的法理力量。
總之，由于拜登總統(tǒng)當年一直是《聯(lián)合國海洋法公約》及其附屬1994年《協(xié)定》的大力推動者，且目前一心要改變特朗普政府全球自我孤立的外交作風，因此，可以作出的合理推測是，在其擔任美國總統(tǒng)期間，應該會繼續(xù)先前自己在國會的努力，設法推動美國加入《公約》。盡管困難重重，但是，隨著美國國內(nèi)政治、經(jīng)濟、社會文化的變化，假設在下一屆國會中，共和黨的席次明顯減少，或許兩黨真誠合作，一同協(xié)調(diào)好內(nèi)陸州的利益，仍然有可能擺脫舊思維，形成理性的國會決策力量。
從上述分析來看，美國如果正式加入《聯(lián)合國海洋法公約》，大的戰(zhàn)略應該不會有明顯變化，所謂維護“航行自由”的行動仍將是其在南海攪局、防堵中國發(fā)展的主旋律。但是，有了《公約》的約束，美國在南海進行軍事斗爭的性質(zhì)就當然要披上一層法律外衣。這一層法律外衣將在一定程度上增加中美之間法理斗爭的分量，有益于南海的和平發(fā)展。
結論：兼論中國在南海法政新環(huán)境中應采取的策略
截至目前，雖然美國竭盡全力運用其綜合影響力在南海制造事端，防堵中國成為這一半閉海社區(qū)的領袖，進而壓制中國的整體發(fā)展勢頭，但是效果有限。其他國家在南海呼應美國的立場，實質(zhì)加盟美國，在南海采取反華行動的問題，并非特別嚴重。拜登當選以后，多次強調(diào)要帶領美國重新回到國際舞臺的領導位置。在拜登過渡團隊的網(wǎng)站上，有一句話以超大字體寫在首頁上，那就是“恢復美國的領導地位”。2020年11月25日，在以呼吁美國人團結抗擊疫情為主旨的感恩節(jié)演講上，拜登發(fā)表了“總統(tǒng)式”的演講，敦促美國人“堅定地挺起脊梁”，對抗持續(xù)蔓延的疫情。他還三次提到“領導世界”，聲稱“21世紀將會是美國的世紀”。[41]但是，面對離任總統(tǒng)特朗普給新任總統(tǒng)制造的執(zhí)政障礙，拜登就職后，要兌現(xiàn)自己的競選政見“恢復美國的領導地位”，就必定要對特朗普留下的美國政府進行嚴肅的改造。
就南海局勢而言，法律環(huán)境的改變是可以預期的。首先，拜登應會繼續(xù)過去其在參議院外交委員會主席任內(nèi)的努力，更加積極推動美國加入《聯(lián)合國海洋法公約》。其在4年任期之內(nèi)，如能抓住美國國內(nèi)政治風向的變化機遇，實現(xiàn)這一目標并非絕不可能。其次，就其長期的政壇表現(xiàn)來看，拜登應該會努力翻轉特朗普摒棄國際法的態(tài)度，改以強化國際法為其所用，更加精致地利用國際法，強勢維護美國的霸權地位。因此，未來中美之間的南海爭斗，勢必會更加著重于以《聯(lián)合國海洋法公約》為依據(jù)但不限于此的國際法斗爭。
在南海法律環(huán)境改變的前提下，未來的南海政治局面也必將發(fā)生變化。主要表現(xiàn)應是從過去美國幾近粗暴的軍事行動，轉向細致的國際宣傳戰(zhàn)和國際司法戰(zhàn)。這兩項爭斗當然都和相關國家的經(jīng)濟關系與財政實力有密切關系，屬于高度政治性的斗爭。
就國際宣傳戰(zhàn)而言，本文認為，個別國家當然會繼續(xù)跟隨美國，在南海地區(qū)呼應美國的法律見解，挑戰(zhàn)我們的法律立場。譬如，否定中國對南沙、西沙島礁因國際法上的“先占”法理而取得的原始主權，否定中國對南海U形斷續(xù)線內(nèi)的海域享有歷史性權利。[42]雖然，這對中國的國家利益未必能造成多么重大的直接損害，但從長遠來看，如果他們一直這樣宣傳下去，三人成虎、眾口鑠金，多年之后，未來的國際社會可能會有更多國家相信中國是南海島礁的“侵略者”，是霸道的、不講理的，是不遵守國際海洋法的野蠻國家。久而久之，甚至可能有一部分中國人也會覺得，我們在南海的主張過分了。這就會漸漸形成一個顛倒黑白的惡劣局面。那就不是我們是否被美國防堵的問題，而是會危及整個中國的正面形象。這將符合美國以及少數(shù)歐洲國家的長期利益，增加我們在國際社會上發(fā)揮正道力量，對抗歐洲中心主義、白人優(yōu)越思維的阻力。
中國主張人類命運共同體、海洋命運共同體，堅持全球人類的和平友好、共處共存。維護中國的國家形象，也就是間接維護整體人類社會的正面利益。因此，我們不能總是“破而不立”，只敘述別人的錯誤，卻避不論述中國本身的具體主張與法律依據(jù)。本文認為，我們一直以來“破而不立”的保守態(tài)度，未來在南海的法律與政治環(huán)境改變以后，面對更多的法律法理之爭，將更不足以對抗美國等西方國家對我們的污蔑攻擊。中國必須“小破大立”，適度說明其他國家或個人的錯誤之處（小破），同時大聲宣講我們在南海的歷史性權利到底是什么，南海U形斷續(xù)線的法律性質(zhì)到底是什么（大立）。
中國完全可以從國際法與歷史的角度，非常清楚地闡明：南海歷史性權利的內(nèi)涵絕不只是捕魚權。在2016年菲律賓南海仲裁案中，仲裁庭犯下的眾多重大錯誤之一，就是有誤導性地聲稱：中國在南海即使有歷史性權利，也因為中國的歷史性權利就只是捕魚權，而捕魚權在《聯(lián)合國海洋法公約》中已經(jīng)有專屬經(jīng)濟區(qū)的規(guī)范，所以就不再存在了。這是錯誤地解釋法律。因為我們在南海的歷史性權利并不是只有捕魚權。這就好像先假設天空的飛行物都是蚊子，用殺蟲劑把蚊子消滅了，就自以為是地得出結論，認定天上已經(jīng)沒有飛行物了。這種“蚊子邏輯”是菲律賓仲裁案裁決書中最可笑的一項錯誤。[43]
在1951年英國與挪威的漁業(yè)糾紛案中，國際法院認同挪威在其非常曲折的海岸自己創(chuàng)造出來一種直線基線，并在其直線基線內(nèi)，拒絕英國的漁船進入捕魚。重點是，這種直線基線在1951年的國際社會上是根本不存在的，可是國際法院卻承認了挪威自己創(chuàng)造出來的這個權利。就是因為這是一種基于歷史實踐而產(chǎn)生的歷史性權利。中國在南海的歷史實踐積累出我們在那里享有的權利，第一類是捕魚權，第二類是海域安全的管理權利，甚至還有科研、搜救等權利與義務。[44]
至于南海U形斷續(xù)線的法律地位，從它劃定的方式來看，不管是11段還是9段，或者是2014年以后中國在其豎式地圖中劃出的10段，它都是斷續(xù)的，而每一個段落的畫法一直都是國界線的畫法，所以它是一個斷續(xù)的海上國界線。這種斷續(xù)國界線放在陸地上來看，就是人們習以為常的國土未定界。在海上，我們在1946年以后所劃定的U形斷續(xù)線，就是海洋上的國土未定界。中國南海U形斷續(xù)線沒有注明任何起始和終結點的經(jīng)緯度。這在法律上就是條約法或合同法中所謂的“要約邀請”（invitation to offer）。法律上，要達成一項條約或合同，或者任何協(xié)議（agreement），都要有精確、明白的“要約”（offer）和“承諾”（acceptance）。當二者內(nèi)容一致時，雙方就有了“合意”（meeting of minds），在“承諾”被對方（受要約方）作出的一剎那，協(xié)議（條約或合同）就成立了。中國在南海劃定的U形斷續(xù)線就是海上的未定界，就是一個“要約邀請”，并非“要約”本身。這就猶如飯店里的菜單，菜單只是“要約邀請”而非“要約”，點菜的行為才是“要約”。在飯店沒有做出“承諾”之前，沒有“合意”，也就自然不會形成“合同”。
對中國在南海的U形斷續(xù)線，在認定其法律性質(zhì)為“要約邀請”的前提下，如果一定要將其定性為島嶼歸屬線、傳統(tǒng)海疆線或歷史性水域的外部界限，筆者認為“以上皆可”。畢竟，這條斷續(xù)線的目的本來就是多重的。中國藉由劃定這一海上國界的未定界，邀請各國和中國談判。在談判確定的地方，海上的疆界線就自然變成實線、連續(xù)線，不再是斷續(xù)線。譬如，中越之間的北部灣，陸地上的中俄邊界、中緬邊界、中朝邊界等，都已經(jīng)在雙方談判之后，劃定了正式的國界線。海上的疆界線同樣可以經(jīng)由談判而最終劃定。
在南海地區(qū)未來的法律與政治環(huán)境變化大局中，中國除了掌握趨勢，“小破大立”，及時澄清歷史與法理，還要按照國際社會的法治需要，努力補缺，包括積極推進《南海行為準則》以及協(xié)商管理南海社區(qū)的若干執(zhí)行細則協(xié)議（包括為管理生物資源、海洋環(huán)境、海洋科學研究以及邀請域外國家或有職能的國際組織參與南海社區(qū)上述事務而需要制訂的規(guī)則）。當然，還應積極推動關于“海上武力使用規(guī)范”的公約，以及南海半閉海內(nèi)的合理“禁漁機制”。這都是南海社區(qū)成員為維護半閉海社區(qū)內(nèi)的共同利益，按照《公約》第123條的規(guī)定應該且需要相互協(xié)調(diào)安排、補強的法律制度。
此外，從中國本身來看，在美國新政府改造以后，我們還需要在國際政治上努力推進《聯(lián)合國海洋法公約》半閉海的社區(qū)觀，表明中國是“海洋地理相對不利國”之中的“發(fā)展中國家”身份，放低身段。只有這樣，中國才能更明確地以社區(qū)第一大戶的身份，排除域外大國的惡意干擾，以服務來帶領南海社區(qū)成員，逐步劃定南海領域內(nèi)的最終海疆線，依照《聯(lián)合國海洋法公約》的基本精神，堅持一切海洋行為都必須是“為和平之目的”，把我們將南海建設為和平之海、友誼之海、合作之海的目標推行到底。[45]
（本文是國家社科基金“維護國家海洋權益”研究專項的階段性成果，項目編號：17VHQ012）
注釋
[1][7]《中評深度：傅崐成談南海解局之道》，http://www.CRNTT.com，2020年9月22日訪問。
[2]《聯(lián)合國海洋法公約》第123條“閉?；虬腴]海沿岸國的合作”規(guī)定：閉海或半閉海沿岸國在行使和履行本公約所規(guī)定的權利和義務時，應互相合作。為此目的，這些國家應該盡力直接或通過適當區(qū)域組織：
（a）協(xié)調(diào)海洋生物資源的管理、養(yǎng)護、勘探和開發(fā)；
（b）協(xié)調(diào)行使和履行其在保護和保全海洋環(huán)境方面的權利和義務；
（c）協(xié)調(diào)其科學研究政策，并在適當情形下在該地區(qū)進行聯(lián)合的科學研究方案；
（d）在適當情形下，邀請其他有關國家或國際組織與其合作以推行本條的規(guī)定。
[3]傅崐成：《南海和平社區(qū)建設的概念與途徑：尊重歷史與國際法》，《中華海洋法學評論》，2019年第1期。
[4]這是一種錯誤的見解，因為一項國際文件是否條約和它的名稱毫無關系，主要是檢視它的內(nèi)容是否具體創(chuàng)造了權利、義務，以及簽約各方的代表身份和職權。參見1969年《維也納條約法公約》第6～15條。
[5]《“馬斯廷”號擅闖西沙，我軍予以警告驅(qū)離，吳謙：不會任美胡來》，新浪網(wǎng)：https://k.sina.com.cn/article_7455410895_1bc608acf00100ohho.html?from=mil，2020年08月28日訪問。
[6]在2017年2月3日的外交部例行記者會上，有記者提問，美國新政府涉華表態(tài)強硬。特朗普的顧問班農(nóng)去年曾表示，他確信未來5到10年中美在南海必有一戰(zhàn)。新浪軍事，http://mil.news.sina.com.cn/jssd/2017-02-05/doc-ifyafcyx7021144.shtml，2017年2月5日訪問。當天外交部發(fā)言人陸慷在該次記者會上重申：確保本地區(qū)維護一個和平穩(wěn)定安全的局面對各方都有利。此事引發(fā)了英美多位學者的議論，我國《人民日報》甚至王毅外長也發(fā)表評論，咸認如果中美真在南海一戰(zhàn)，那將是全球性的災難。《中美南海必有一戰(zhàn)？王毅的回復信息量好大》，人民網(wǎng)，https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnK0k7R，2017年2月8日訪問。
[8]據(jù)《印度時報》報道，中國和東南亞國家聯(lián)盟在擬議《南海行為準則》，印度則對其中加入的某些條款持保留態(tài)度。印度媒體認為，這些條款可能最終禁止印度與東南亞國家進行聯(lián)合軍事演習或開采天然氣。印度外交部長蘇杰生在參加第15屆東亞峰會時抱怨說，行為準則不應損害第三方的合法利益，并應完全符合《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)范。《東盟新協(xié)議考慮限制各方南海軍演 印度竟率先反對了》，https://mil.news.sina.com.cn/china/2020-11-18/doc-iiznezxs2497548.shtml?cre=tianyi&mod=pcpager_china&loc=4&r=9&rfunc=53&tj=none&tr=9，2020年11月18日訪問。
[9]《拜登演講三次提及“美國領導世界” 德媒潑冷水：中國崛起》，鳳凰網(wǎng)：http://news.ifeng.com/c/81ixRjRTbCv，2020年11月27日訪問。
[10][11]110th CONGRESS 1st Session, SENATE, EXEC. REPT. 110–9, CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA, DECEMBER 19, 2007, p. 2.
[12]108th CONGRESS, SENATE, Exec. Rpt. 108-10.
[13]北約（NATO）各成員國原本大都跟隨美國，也沒有批準《聯(lián)合國海洋法公約》。在美國主導的1994年《協(xié)定》通過后，這些北約成員國就陸續(xù)加入該《公約》。唯有美國迄今仍未通過加入該公約。110th CONGRESS 1st Session, SENATE, EXEC. REPT. 110–9, CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA, DECEMBER 19, 2007, p. 3.
[14]110th CONGRESS 1st Session, SENATE, EXEC. REPT. 110–9, CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA, DECEMBER 19, 2007, p. 3.
[15][16]S. HRG. 110-592, THE UNITED NATION’S CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA (TREATY DOC. 103-39), Hearings Before the Committee on Foreign Relations United States Senate, 110th Congress, First session, September 27 and October 4, 2007, p. 47.
[17][18]S. HRG. 110-592, THE UNITED NATION'S CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA (TREATY DOC. 103-39), Hearings Before the Committee on Foreign Relations United States Senate, 110th Congress, First session, September 27 and October 4, 2007, p. 209.
[19]110th CONGRESS 1st Session, SENATE, EXEC. REPT. 110–9, CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA, DECEMBER 19, 2007, p. 10. 請注意，這里參議院外交委員會的報告使用了精確的動詞：對于已經(jīng)在1994年生效的1982年《聯(lián)合國海洋法公約》是“加入”（accession）問題，而對于當時尚未生效的《協(xié)定》則是“批準”（ratification）問題。不少學者專家或媒體記者的文章、報道中，都沒能區(qū)分這兩者。
[20][21][23]110th CONGRESS 1st Session, SENATE, EXEC. REPT. 110–9, CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA, DECEMBER 19, 2007, p. 10.
[22]詳見聽證會記錄的目錄。S. HRG. 110-592, THE UNITED NATION'S CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA (TREATY DOC. 103-39), Hearings Before the Committee on Foreign Relations United States Senate, 110th Congress, First session, September 27 and October 4, 2007, p. III～IV.
[24]"United States and the United Nations Convention on the Law of the Sea", wikipedia.org, https://en.m.wikipedia.org/wiki/United_States_and_the_United_Nations_Convention_on_the_Law_of_the_Sea, 2021年1月26日訪問。
[25]"Hirono, Murkowski Introduce Bipartisan Resolution Urging U.S. Approval of the Law of the Sea Treaty", https://www.murkowski.senate.gov/press/release/hirono-murkowski-introduce-bipartisan-resolution-urging-us-approval-of-the-law-of-the-sea-treaty, 2021年1月26日訪問。穆考斯基參議員在其網(wǎng)頁上指出：“This Month Marks the 25th Anniversary of the U.S. Signing Treaty but Senate Has Failed To Vote On Ratification。”Today, Senators Mazie K. Hirono (D-Hawaii) and Lisa Murkowski (R-Alaska) introduced S.Res.284, a resolution calling on the U.S. Senate to ratify the United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS). UNCLOS, which has been ratified by 167 nations and the European Union, lays out the rights and responsibilities of countries related to the world's oceans, including guidelines for businesses and the management of marine natural resources. U.S. Representatives Joe Courtney (D-Conn.) and Don Young (R-Alaska) introduced a companion resolution, H.Res.454, in the U.S. House of Representatives in June.
[26] 同年（2012）5月美國防部長帕尼塔（Leon Panetta）以及國務卿希拉里（Hillary Clinton）出席了參議院外交委員會聽證會，并強烈建議加入《聯(lián)合國海洋法公約》。帕尼塔在其證詞中寫道：“我們（美國）是聯(lián)合國安理會常任理事國中，唯一一個未參加該公約的國家。”“這使得我們在面對海洋權利爭執(zhí)時，處在明顯不利的地位”。"Law of the Sea treaty sinks in Senate", https://www.politico.com/story/2012/07/law-of-the-sea-treaty-sinks-in-senate-078568, 2021年1月26日訪問。
[27][28]"Law of the Sea treaty sinks in Senate", https://www.politico.com/story/2012/07/law-of-the-sea-treaty-sinks-in-senate-078568, 2021年1月26日訪問。
[29]110th CONGRESS 1st Session, SENATE, EXEC. REPT. 110–9, CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA, DECEMBER 19, 2007, p. 12.
[30]110th CONGRESS 1st Session, SENATE, EXEC. REPT. 110–9, CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA, DECEMBER 19, 2007, p. 8.
[31]S. HRG. 110-592, THE UNITED NATION'S CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA (TREATY DOC. 103-39), Hearings Before the Committee on Foreign Relations United States Senate, 110th Congress, First session, September 27 and October 4, 2007, p. 210-253.
[32]對于這些迷思，摩爾（John N. Moore）的反應非常直截了當。他在2007年拜登參議員主辦的聽證會中表示：“這太扯了！在所有能為自己的信仰而斷然采取行動的總統(tǒng)之中，本屆總統(tǒng)（小布什總統(tǒng)）可謂位居其冠。他在阿富汗與伊拉克的表現(xiàn)已很清楚。由此了解到本屆總統(tǒng)在長時間的小心考慮之后，決定促請參議院對《公約》給出‘忠告與同意’，是因為公約確實符合美國的利益，這很困難嗎？其外，又有誰會真的相信里根總統(tǒng)是一個‘隨波逐流、人云亦云’的總統(tǒng)嗎？”S. HRG. 110-592, THE UNITED NATION’S CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA (TREATY DOC. 103-39), Hearings Before the Committee on Foreign Relations United States Senate, 110th Congress, First session, September 27 and October 4, 2007, p. 232.
[33]John N. Moore, William L. Schachte Jr., "The Senate Should Give Immediate Advice and Consent to the Law of the Sea Convention: Why the Critics are Wrong", S. HRG. 110-592, THE UNITED NATION'S CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA (TREATY DOC. 103-39), Hearings Before the Committee on Foreign Relations United States Senate, 110th Congress, First session, September 27 and October 4, 2007, p. 210-240.
[34]S. HRG. 110-592, THE UNITED NATION'S CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA (TREATY DOC. 103-39), Hearings Before the Committee on Foreign Relations United States Senate, 110th Congress, First session, September 27 and October 4, 2007, p. 209.
[35]《公約》第309條規(guī)定：“除非本公約其他條款明示許可，對本公約不得作出保留（reservations）或例外（exceptions）。”
[36]S. HRG. 110-592, THE UNITED NATION'S CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA (TREATY DOC. 103-39), Hearings Before the Committee on Foreign Relations United States Senate, 110th Congress, First session, September 27 and October 4, 2007, p. 210-240.
[37]S. HRG. 110-592, THE UNITED NATION'S CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA (TREATY DOC. 103-39), Hearings Before the Committee on Foreign Relations United States Senate, 110th Congress, First session, September 27 and October 4, 2007, p. 223.
[38]George V. Galdorisi, Alan G. Kaufman, "Military Activities in the Exclusive Economic Zone: Preventing Un-certainty and Defusing Conflict", California Western International Law Journal , Vol. 32, Spring, 2002, p. 253.
[39]《聯(lián)合國憲章》明確否定了“義戰(zhàn)”的存在，明文規(guī)定除“集體安全”與“自衛(wèi)”外，沒有合法使用武力的余地。前文述及的John N. Moore教授，過去多年來也曾多次公開否定“義戰(zhàn)”之說。
[40]《聯(lián)合國海洋法公約》第60條第5款。另，同條第8款規(guī)定：“人工島嶼、設施和結構不具有島嶼地位。它們沒有自己的領海，其存在也不影響領海、專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架界限的劃定。”
[41]《拜登三提“領導世界”，美國重新歸來？特朗普所有努力全都白干》，https://www.360kuai.com/ pc/9b930bb90b330b0dc?cota=3&kuai_so=1&sign=360_e39369d1&refer_scene=so_54， 2021年1月26日訪問。
[42]參見最早提出南海歷史性權利見解的專書，傅崐成：《南（中國）海法律地位之研究》，臺北：一二三資訊有限公司，1995年。
[43]傅崐成：《南海仲裁案仲裁庭對中國南海歷史性權利的錯誤認定》（上、下），《中華海洋法學評論》，2019年第3期、2019年第4期。
[44]傅崐成：《南（中國）海法律地位之研究》，臺北：一二三資訊有限公司，1995年，第57～145頁。
[45]傅崐成：《南海和平社區(qū)建設的概念與途徑：尊重歷史與國際法》，《中華海洋法學評論》，2019年第1期。
An Analysis of the U.S. Policy Turn and the Trend of the Situation in the South China Sea
Fu Kuncheng
Abstract: Over the past ten plus years, the U.S. has used its comprehensive influence to spark disputes in the South China Sea, in order to maintain its hegemony, suppress China's development, and prevent China from becoming a real leader in the semi-closed community of the South China Sea. In the wake of the U.S. 2020 presidential election, the newly-formed Biden administration is bound to carry out serious government reform in the face of the obstacles created by the former president. As far as the situation in the South China Sea is concerned, Biden may continue his ideal when he led the Foreign Affairs Committee in the Senate and make the U.S. join the United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS), though with a low possibility of success. Whether or not the U.S. accedes to the UNCLOS, and whether or not there will be a strategic change in the legal environment of the South China Sea, the new U.S. government may change its political means in the South China Sea, adopt a more detailed line of legal warfare, and intensify the attack at the international legal level. Hence, China should adopt the line of "a small issue teaches a big lesson", explain its own position, make up the deficient laws, and implement the concept of South China Sea community.
Keywords: South China Sea, semi-closed community, UNCLOS, U.S. Senate
傅崐成，海南大學法學院教授、國際海洋法與爭端解決研究中心主任，武漢大學中國邊界與海洋研究院學術委員會副主任。研究方向為國際海洋法律與政策問題。主要著作有《海洋法專題研究》、《南（中國）海法律地位之研究》、《美國合同法精義》（編）等。
