摘 要:2023年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》，集納了刑法中涉網(wǎng)絡(luò)暴力的犯罪條款，并做了指導性規(guī)定。線上的網(wǎng)絡(luò)暴力主要涉及侮辱誹謗罪、侵犯公民個人信息罪和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，但這三項罪名在實際適用中也存在一些困境：侮辱誹謗罪在適用網(wǎng)絡(luò)暴力糾紛時面臨侮辱行為的定性，侮辱涉及言辭的性質(zhì)，而在網(wǎng)絡(luò)暴力中言辭的性質(zhì)更難把握；侵犯公民個人信息罪保護的法益是個人隱私，但是個人隱私披露也會引發(fā)名譽的毀損，這就涉及到底是適用侵犯公民個人信息罪還是網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗罪；平臺承擔著審核用戶真實身份信息、禁止傳播和刪除違法信息等義務(wù)，但是在履行這些義務(wù)時，會面臨用戶真實身份信息認定以及不同義務(wù)相互沖突等困境。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)暴力 刑法 公民個人信息 網(wǎng)絡(luò)平臺

【中圖分類號】D924.3 【文獻標識碼】A

在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)暴力早有發(fā)生，司法治理亦產(chǎn)生了明顯的法律效果和社會效果。對網(wǎng)絡(luò)暴力司法治理比較經(jīng)典的判決就是，2008年審結(jié)的王菲訴大旗網(wǎng)侵犯名譽權(quán)案，案件本身“故事”之跌宕曲折以及法院的判決結(jié)論，堪稱十多年前由人肉搜索引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)暴力的標志性事件。最近幾年，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)暴力呈現(xiàn)愈演愈烈的態(tài)勢，激起了社會輿論的高度關(guān)注。

在當下這一輪的網(wǎng)絡(luò)暴力討論中，國家對網(wǎng)絡(luò)暴力的介入治理，始于2022年4月，中央網(wǎng)信辦部署開展“清朗·網(wǎng)絡(luò)暴力專項治理行動”。為了進一步凝聚社會層面的共識，中央網(wǎng)信辦于2022年11月下發(fā)了《關(guān)于切實加強網(wǎng)絡(luò)暴力治理的通知》，這份規(guī)范性文件，雖然在法律效力和法律規(guī)范層面，還不盡如人意，但至少讓社會各界，包括互聯(lián)網(wǎng)平臺、網(wǎng)絡(luò)用戶等更加重視網(wǎng)絡(luò)暴力治理。為了讓真正“長牙”的法律能夠有效遏制網(wǎng)絡(luò)暴力，有關(guān)部門2023年接連發(fā)布了兩份位階高于規(guī)范性文件的法律規(guī)范和相關(guān)征求意見稿，分別為最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》（2023年9月20日正式通過）以及中央網(wǎng)信辦起草的《網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理規(guī)定》。

《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》把以前散見在《刑法》等法律中與網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪相關(guān)的條款集納到一個司法解釋中，形成一份系統(tǒng)性的網(wǎng)絡(luò)暴力刑事治理框架。但從網(wǎng)絡(luò)暴力涉及到的罪名來說，這份法律文件并沒有增添創(chuàng)設(shè)罪名。順便提及的是，目前進入全國人大常委會審議的《刑法修正案（十二）（草案）》[1]，也沒有涉及網(wǎng)絡(luò)暴力相關(guān)罪名的設(shè)立。從另一個側(cè)面印證了一些學者建議在刑法中設(shè)立網(wǎng)絡(luò)暴力罪很難落地[2]。

目前涉網(wǎng)絡(luò)暴力的刑法罪名包括侮辱誹謗罪（《刑法》第246條）、侵犯公民個人信息罪（《刑法》第253條之一）、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪（《刑法》第286條之一）等。當然，網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事治理框架，不僅包括這些涉網(wǎng)暴罪名的司法適用問題，而且還要厘清刑事、民事和行政治理的邊界，以及刑事公訴和自訴的邊界等?！蛾P(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》對這些問題都有回應(yīng)。本文重點分析網(wǎng)絡(luò)暴力三大罪（侮辱誹謗罪、侵犯公民個人信息罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪）的適用困境。

在網(wǎng)絡(luò)暴力案件中適用侮辱誹謗罪的困境

網(wǎng)絡(luò)侮辱和網(wǎng)絡(luò)誹謗罪更多指向的是通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的言辭內(nèi)容本身，以達到控制言論的非理性表達乃至虛假傳播對受害人造成的名譽毀損、精神壓力和人身損害。有學者指出，網(wǎng)絡(luò)暴力表現(xiàn)出的是網(wǎng)絡(luò)語言暴力[3]，正因為它更多呈現(xiàn)的是一種言論表達，所以與網(wǎng)絡(luò)暴力行為直接關(guān)聯(lián)的犯罪就是網(wǎng)絡(luò)侮辱和誹謗罪。通過檢索中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶我們發(fā)現(xiàn)，因為網(wǎng)絡(luò)暴力而被判侮辱和誹謗犯罪的案例并不多見，更多表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形式。北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布網(wǎng)絡(luò)暴力的典型案例時指出：涉網(wǎng)絡(luò)暴力的案件主要為以名譽權(quán)、隱私權(quán)、個人信息權(quán)益等人格權(quán)益受到侵害為由提起的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案。自2018年9月北京互聯(lián)網(wǎng)法院建院至2023年8月初，以自然人為原告、以判決形式審結(jié)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛共有465件，其中名譽權(quán)糾紛案件最多，占比55.3%。[4]可見，即使是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，采取侮辱、誹謗形式侵犯名譽權(quán)的案件也是最多的。

從刑法教義學而言，在網(wǎng)絡(luò)空間中適用侮辱和誹謗罪存在一定困難?！缎谭ā返?46條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”這里的“暴力”顯然不是網(wǎng)絡(luò)暴力。雖然從學理上對網(wǎng)絡(luò)暴力難以界定，但有一點可以形成共識，它是利用互聯(lián)網(wǎng)這一載體實施“言論傷人”。至于是利用文字、圖片、音頻還是視頻發(fā)表具有攻擊性的言論，法律可能在所不問。由此，《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》把利用“深度合成”技術(shù)發(fā)布違法或者不良信息，直接列為“從重處罰”的情形值得進一步討論，這也與刑法視情節(jié)嚴重性定罪的要求在某種程度上相悖。我們討論的網(wǎng)絡(luò)暴力更多表現(xiàn)為語言暴力，與《刑法》第246條中的“暴力”，僅指狹義的肢體暴力是不同的。既然網(wǎng)絡(luò)暴力不是《刑法》第246條中的“暴力”，那只能從“其他方法”中判斷是不是采用侮辱的方式實施網(wǎng)絡(luò)暴力。

按照張明楷教授《刑法學》（第四版）的解釋，“其他方法”包括非暴力的動作侮辱、言詞侮辱、文字或圖畫侮辱。[5]實際上，隨著深度偽造、算法技術(shù)的發(fā)展，言論傳播的方式越來越豐富，張教授的列舉也只能是不完全列舉。況且，哪些言辭歸屬于侮辱，并不能看言辭表達的形式，而要看言辭本身的性質(zhì)。那些罵“人”是“豬”“狗”“畜生”“人渣”“王八”等既不論事、也不講理的言辭，當然是侮辱。但是，現(xiàn)在諸多網(wǎng)絡(luò)暴力往往是冷嘲熱諷、風言風語、煽風點火、尖銳刻薄甚至有些夸張搞怪，按照《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》對正能量信息、違法信息和不良信息的分類，網(wǎng)絡(luò)暴力信息很多可以納入“不良信息”，而并不能歸入侮辱言辭的范疇。舉一個典型案例，女大學生收到研究生錄取通知書，在社交平臺上發(fā)布自己和爺爺?shù)暮险?，竟然因自己染粉色頭發(fā)遭到網(wǎng)暴，有網(wǎng)友嘲笑她不配做老師，有人說她是“陪酒女”。嚴格說，這些言辭并不能上綱上線到侮辱的層面，但確實對受害人人格造成了損害。

網(wǎng)暴中涉及的言辭種類非常復雜，那些移花接木、顛倒是非、子虛烏有、虛構(gòu)事實的言論反倒在司法層面容易被認定為網(wǎng)絡(luò)誹謗。比如，杭州市余杭區(qū)人民法院依法公開開庭審理的杭州女子取快遞被造謠出軌案，法院認定了郎某某、何某某借用偷拍的視頻捏造事實。顯然，事實性的客觀證據(jù)在司法案件中并不難提供，換言之，造謠式的網(wǎng)絡(luò)暴力行為認定比侮辱式的網(wǎng)絡(luò)暴力行為認定邊界要清楚得多。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條對網(wǎng)絡(luò)誹謗的“情節(jié)嚴重”入罪標準進行了點擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)侮辱和網(wǎng)絡(luò)誹謗是明顯不同的兩個行為，用網(wǎng)絡(luò)誹謗的點擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的入罪標準來衡量網(wǎng)絡(luò)侮辱之情節(jié)嚴重性，顯然是不合適的。換句話說，從法律層面明確網(wǎng)絡(luò)侮辱的“情節(jié)嚴重”的入罪標準是緊迫且必要的。

另外，值得提及的是，由于網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生機制是“多人對一人”，對于受害者來說，在司法實踐中最難提供的就是證據(jù)。這是杭州女子取快遞被造謠出軌案從自訴轉(zhuǎn)向公訴的重要原因之一。但此案也以實際行動激活了《刑法》第246條第3款的內(nèi)容——通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。由是觀之，對網(wǎng)絡(luò)暴力的法律治理，我們現(xiàn)在不缺立法資源，需要在司法實踐中尤其是訴訟的層面激活相關(guān)的條款適用，請求公安機關(guān)協(xié)助提供證據(jù)就是這一問題的典型例子。

在網(wǎng)絡(luò)暴力案件中適用侵犯公民個人信息罪的困境

在當下智能傳播時代，網(wǎng)絡(luò)用戶的互動更加即時、便利，相比于十幾年前的“博客”時代，網(wǎng)絡(luò)輿論的“集群”效應(yīng)和“放大”效應(yīng)達到了空前的地步。這也是網(wǎng)絡(luò)暴力受到政府和全社會關(guān)注的重要背景。網(wǎng)絡(luò)語言暴力通常建立在“人肉搜索”技術(shù)基礎(chǔ)之上。沒有“人肉搜索”，網(wǎng)絡(luò)語言暴力就缺少指向性。正因為人肉搜索技術(shù)能提供網(wǎng)絡(luò)暴力對象的各種信息，才使得網(wǎng)絡(luò)輿論可以針對具體對象進行“群追猛打”。這是一些學者把網(wǎng)絡(luò)暴力分為人肉搜索暴力和網(wǎng)絡(luò)語言暴力兩類的原因。技術(shù)是一把“雙刃劍”，人肉搜索可以應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督中，典型的就是“周久耕”案；也可以帶來網(wǎng)絡(luò)暴力，典型的就是人肉搜索第一案“王菲訴大旗網(wǎng)案”。2008年因人肉搜索發(fā)生了幾起引起全國輿論關(guān)注的事件，于是就有立法建言，能不能從刑法上規(guī)制人肉搜索？“人肉搜索”這個詞雖然沒有寫進刑法，但是藉由人肉搜索發(fā)生的“提供、獲取公民個人信息”的違法行為規(guī)制被寫進了刑法。

2009年《刑法修正案（七）》增加了253條之一條款，確立了“出售和非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”兩項罪名。2015年《刑法修正案（九）》將兩項罪名統(tǒng)合為侵犯公民個人信息罪。這就把更多的侵犯公民個人信息的主體和侵犯公民個人信息的行為類型囊括進來，更有助于對有關(guān)人肉搜索違法行為進行刑法規(guī)制。有學者將人肉搜索劃分為單純公開隱私型和損害名譽型兩類[6]。損害名譽型的人肉搜索，可以納入網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗罪的范疇。那么，單純公開隱私型的人肉搜索，即通過網(wǎng)絡(luò)公開發(fā)布受害者的個人信息，尤其是隱私信息，這種行為能不能納入《刑法》第253條之一所規(guī)制的對象呢？在2015年未修改《刑法》第253條之一之前，很難把人肉搜索行為納入其中規(guī)制。按照當時的規(guī)定，非法提供公民個人信息的主體只是“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”。暫且不論互聯(lián)網(wǎng)用戶公開發(fā)布受害者的個人信息是不是屬于“提供公民個人信息”，關(guān)鍵是主體資格都不符合?？紤]到在人肉搜索案件中利用搜索服務(wù)尋找公民個人信息并公開發(fā)布的更多是普通網(wǎng)民，而并非是“單位的工作人員”，2015年，《刑法修正案（九）》將條款修改為“向他人出售或者提供公民個人信息”，不再限定行為主體。這樣一來，互聯(lián)網(wǎng)用戶就可以納入其中。那人肉搜索行為是不是屬于提供公民個人信息行為呢？

按照最高人民法院、最高人民檢察院在2017年制定的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“提供公民個人信息”是指向特定人提供公民個人信息，以及通過信息網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑發(fā)布公民個人信息的行為。在網(wǎng)絡(luò)暴力信息傳播中，網(wǎng)暴者通過私信方式向受害者本人或其他網(wǎng)友提供隱私信息，或者通過網(wǎng)絡(luò)向不特定多數(shù)人公開發(fā)布隱私信息，從而使受害者難堪產(chǎn)生精神壓力，甚至導致受害者自殺等。這種情形下的人肉搜索行為，達到刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，完全可以入罪。但只要是經(jīng)過被收集者同意，或者是匿名化處理，就可以豁免入罪。而即使是網(wǎng)民合法收集的公民個人信息，如再次傳播被收集者所在單位公開的信息，也要經(jīng)過被收集者的同意，否則就可以被定性為《刑法》第253條之一所規(guī)定的提供公民個人信息行為。

在適用侵犯公民個人信息罪規(guī)制人肉搜索行為引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)暴力時，存在一個疑難問題就是，當人肉搜索行為，既提供公民個人信息，特別是隱私信息，又因此侵犯了公民的名譽權(quán)，在一些無論是民事還是刑事的網(wǎng)暴判決中，受害者一般是同時提請隱私和名譽保護之訴的，此類案件如果是適用刑法，則涉及到底是適用侵犯公民個人信息罪還是網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗罪。解決這個問題，需要明確兩個罪名所保護法益的區(qū)分。按照刑法理論，每個罪名設(shè)立保護的是不同的法益，保護相同的法益就沒有必要設(shè)立兩個罪名，侵犯公民個人信息罪保護的法益是個人隱私，而侮辱誹謗罪保護的法益是他人名譽。當網(wǎng)絡(luò)暴力，特別是人肉搜索型的網(wǎng)絡(luò)暴力，僅因為提供公民的個人信息而導致個人隱私被侵犯，如果達到犯罪的標準，那就適用侵犯公民個人信息罪；如果因提供公民個人信息，不僅導致個人隱私被侵犯，而且名譽也受到損毀，達到犯罪的標準，那就適用侮辱誹謗罪。

在網(wǎng)絡(luò)暴力案件中適用拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的困境

以上討論的侮辱誹謗罪和侵犯公民個人信息罪主要規(guī)制的是網(wǎng)絡(luò)用戶行為。2022年和2023年國家密集制定的三部涉網(wǎng)絡(luò)暴力的政策性文件、法律規(guī)范都強調(diào)要壓實平臺（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）的主體責任。平臺因自身趨利心理可能會疏于對用戶發(fā)布和傳播信息的行為的管理，所以，“壓實平臺的主體責任”并不是一句空話?！缎谭ā返?86條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，就是為“壓實平臺的主體責任”而設(shè)置。《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》也集納了這一罪名，并做了指引性規(guī)定?！缎谭ā返?86條之一對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)定了這樣幾個適用要件：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)；二是經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正；三是致使違法信息大量傳播的、用戶信息泄露造成嚴重后果的、刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴重的?！蛾P(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》在征求意見時，在“三要件”的基礎(chǔ)上，增加了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于蹭炒熱度、推廣引流等目的”。但在正式通過稿中，把基于蹭炒熱度推廣、引流等目的，利用互聯(lián)網(wǎng)用戶公眾賬號等推送傳播有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的信息，定性為借網(wǎng)絡(luò)暴力事件實施的惡意營銷炒作行為，納入《刑法》第287條之一。這一修改帶來的問題是讓網(wǎng)絡(luò)用戶承擔責任還是網(wǎng)絡(luò)平臺承擔責任，似乎并不是很清楚。

網(wǎng)絡(luò)暴力中的受害者往往質(zhì)疑網(wǎng)絡(luò)平臺沒有對用戶在注冊信息時依法履行實名制審查義務(wù)，受害者不借助平臺的力量很難查找發(fā)現(xiàn)網(wǎng)暴者的身份信息。在網(wǎng)絡(luò)暴力涉及的侵權(quán)案件中，平臺是否履行實名制審查義務(wù)，將是針對平臺侵權(quán)訴訟的一個焦點。林楚茜訴北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵犯名譽權(quán)案即為典型案例。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)中很重要的一點是要求用戶在注冊信息時依法履行實名制審查義務(wù)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第24條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)運營者為用戶辦理網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊服務(wù)，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布、即時通訊等服務(wù)，在與用戶簽訂協(xié)議或者確認提供服務(wù)時，應(yīng)當要求用戶提供真實身份信息”。這就為實施《刑法》第286條之一奠定了依據(jù)。但是，如果網(wǎng)絡(luò)平臺不履行網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)定的實名制審查義務(wù)，不意味著就可以直接適用刑法第286條之一條款，必須要滿足另外的條件——“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，并且造成了“違法信息大量傳播”等嚴重后果?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第61條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運營者違反本法第二十四條第一款規(guī)定，未要求用戶提供真實身份信息，或者對不提供真實身份信息的用戶提供相關(guān)服務(wù)的，由有關(guān)主管部門責令改正”。需要注意的是，《網(wǎng)絡(luò)安全法》并沒有規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)平臺不履行實名制審查義務(wù)采取刑事措施，只要求行政主管部門責令改正。如果網(wǎng)絡(luò)平臺拒不改正，才會涉及到適用《刑法》第286條之一的條款。就網(wǎng)絡(luò)實名制審查義務(wù)而言，《刑法》第286條之一完成了和《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條和第61條的銜接。

但是，《網(wǎng)絡(luò)安全法》并沒有明確要求用戶提供什么樣的身份信息?！痘ヂ?lián)網(wǎng)用戶賬號信息管理規(guī)定》第9條對此問題作了回應(yīng)，要求網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供信息發(fā)布、即時通訊等服務(wù)的，應(yīng)當對申請注冊相關(guān)賬號信息的用戶進行基于移動電話號碼、身份證件號碼或者統(tǒng)一社會信用代碼等方式的真實身份信息認證。按照此規(guī)定，用戶只要提供移動電話號碼、身份證件號碼統(tǒng)一社會信用代碼中的一種就可以。問題是，《刑法》第286條之一明確“法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，而《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號信息管理規(guī)定》是部門規(guī)章，達不到法律、行政法規(guī)的效力。網(wǎng)絡(luò)暴力案件中的用戶實名制問題，如果適用《刑法》第286條之一，網(wǎng)絡(luò)平臺提供用戶真實身份信息的認定，將是一個問題。

另外，按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散”。在網(wǎng)絡(luò)暴力信息傳播中，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)常面對用戶發(fā)布或傳輸法律、行政法規(guī)禁止的淫穢色情信息、隱私信息等。在這種情境中，一方面，平臺要承擔避免違法信息大量傳播的刪除信息的義務(wù)，另一方面，也要承擔防止刑事案件證據(jù)滅失的義務(wù)。而實際上，網(wǎng)絡(luò)平臺要承擔的這兩種義務(wù)實際是沖突的。[7]這可能也是影響《刑法》第286條之一適用的重要因素。

現(xiàn)實中常有網(wǎng)絡(luò)平臺不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正的現(xiàn)象。對于網(wǎng)絡(luò)平臺來說，肯定有自身的利益考量，經(jīng)過對以往拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的判決分析，網(wǎng)絡(luò)平臺膽敢冒觸犯刑法的風險，利益是重要的驅(qū)動力。在網(wǎng)絡(luò)暴力信息傳播中，除了施暴者自身以外，還有大量的營銷號、網(wǎng)絡(luò)“水軍”參與其中，發(fā)布大量的獵奇、淫穢色情等信息。特別是在算法推薦時代，網(wǎng)絡(luò)平臺向用戶推送大量用戶感興趣的但又充滿爭議性的信息，從而在這一過程中因為蹭炒熱度、推廣引流而獲利，卻也在有形無形中推動了網(wǎng)絡(luò)暴力的升級。因此，《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》在征求意見時，明確“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于蹭炒熱度、推廣引流等目的”是有一定道理的。但在正式通過時，刪掉了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，導致我們要追問實施基于蹭炒熱度、推廣引流等目的的行為，到底是網(wǎng)絡(luò)用戶還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這也進一步導致上文所說的責任承擔主體的模糊。

余論：把刑法作為解決網(wǎng)絡(luò)暴力糾紛的最后手段

除了以上深入探討的三個涉網(wǎng)絡(luò)暴力罪名，還有一個尋釁滋事罪?！蛾P(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》也對尋釁滋事罪在網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的適用做出了指引性規(guī)定?！蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》把《刑法》第293條尋釁滋事罪解釋為在網(wǎng)絡(luò)空間中適用，但《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》并沒有把尋釁滋事罪解釋延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，而只適用于懲治線下滋擾行為。出現(xiàn)這種情況，并不是意味著《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪就不再適用，但如何使這兩項法律規(guī)范在處理線上滋擾行為和線下滋擾行為方面達成統(tǒng)一，確實是需要進一步研究的重要問題。

通過檢索中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶可以發(fā)現(xiàn)，與網(wǎng)絡(luò)暴力相關(guān)的糾紛主要是通過網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟的方式解決，真正訴諸刑事手段的非常少，杭州女子取快遞被造謠出軌案和德陽女醫(yī)生遭網(wǎng)暴自殺案，可能是近年來引起社會輿論關(guān)注并訴諸刑事手段解決網(wǎng)絡(luò)暴力的典型案例。訴諸刑事手段的網(wǎng)絡(luò)暴力案件，可能最主要適用侮辱誹謗罪。

網(wǎng)絡(luò)暴力的刑法治理，意味著要用嚴厲的手段保護受害者的人格利益。刑法雖然具有震懾作用，但如果過多動用刑法來治理網(wǎng)絡(luò)暴力，可能會在社會中引發(fā)“寒蟬”效應(yīng)，對網(wǎng)民的言論表達將是不利的，也會有意無意地傷及到處于正義的網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督，同時還會影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。因此，應(yīng)把刑法作為解決網(wǎng)絡(luò)暴力糾紛的最后手段，慎用刑法，保持刑法的謙抑性原則。如果動用司法手段治理網(wǎng)絡(luò)暴力，盡可能在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)框架內(nèi)解決，多用民事手段，少用刑事手段，這樣既能營造清朗網(wǎng)絡(luò)空間、保護網(wǎng)民的人格利益，又可以有效保障網(wǎng)民的言論表達權(quán)利。

【本文作者為華東政法大學傳播學院教授、傳播法研究中心主任】

注釋

[1]《刑法修正案(十二)草案首次提請審議》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202307/621e30cc9ac94229a2f93c7b3eb2459c.shtml，2023年7月26日更新。

[2]石海經(jīng)、黃亞瑞：《網(wǎng)絡(luò)暴力刑法規(guī)制的困境分析與出路探究》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》，2020年第4期，第78—89頁。

[3]蔡榮：《“網(wǎng)絡(luò)語言暴力”入刑正當性及教義學分析》，《西南政法大學學報》，2018年第2期，第63—72頁。

[4]《北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布涉網(wǎng)絡(luò)暴力典型案例》，《人民法院報》，2023年8月4日，第1版。

[5]張明楷：《刑法學》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第821頁。

[6]高?。骸堵哉?ldquo;人肉搜索”的刑事規(guī)制》，《法學雜志》，2010年第3期，第66—69頁。

[7]周光權(quán)：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的司法適用》，《人民檢察》，2018年第9期，第16—22頁。

責編：羅 婷／美編：石 玉