三、市民刑法“兼容”社會刑法
在不同的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)中,刑法具有不同的使命。17世紀(jì)前后,市民刑法便已開始出現(xiàn),但直至20世紀(jì)70年代,中國仍沒有融入這一發(fā)展進(jìn)程,這深刻地體現(xiàn)在1979年刑法典之中,我們不僅有反革命罪的設(shè)置,而且遠(yuǎn)離罪刑法定原則而主張類推等。直至1997年刑法典的頒布,中國才初步邁向市民刑法的發(fā)展軌道,市民刑法的理念與技術(shù)對于中國來說還有著巨大的法治場域。雖然司法實(shí)踐已經(jīng)出現(xiàn)了背離市民刑法的情形,市民刑法自身也暴露出其自身局限性,但我們并無力也無法再建構(gòu)出一種完全替代市民刑法的刑法類型,而只能以“附屬”的社會刑法對“主體”的市民刑法進(jìn)行補(bǔ)充,這就出現(xiàn)了市民刑法兼容社會刑法的差序格局,它應(yīng)成為中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景。
市民刑法與社會刑法之間為何“共處”而不是替代,作為問題的必要反復(fù),“刑法是什么”這一問題不僅關(guān)系著犯罪圈和刑罰圈的劃定,而且決定著犯罪論體系的建構(gòu)與責(zé)任模式的認(rèn)定,同時還直接因應(yīng)刑法是“良方抑或毒藥”的提問。然而,對于“刑法是什么”這一概念問題,從不同的路向出發(fā),顯然有不同的解答。其中,規(guī)則功利主義是一種解決問題的范式,這一問題立場以抽象人為對象,以這種范式建立起來的研究范式,雖然解決了法律與政治之間的辯證關(guān)系,也能使法律獨(dú)立于政治之外,但因其過于強(qiáng)調(diào)刑法的邏輯性而有失刑法的實(shí)踐性,以致于出現(xiàn)刑法與社會之間的巨大鴻溝。而行為功利主義則拋開抽象人的存在,轉(zhuǎn)而以具體人為分析對象,尋求刑法與社會之間的實(shí)然對應(yīng)關(guān)系,強(qiáng)調(diào)刑法是回應(yīng)社會需求的一種社會控制工具。正是這種分歧,刑法理論中素有規(guī)則功利主義與行為功利主義之爭。其中,行為功利主義依據(jù)行為自身所產(chǎn)生效果的好壞,判斷行為的正當(dāng)與否;規(guī)則功利主義則根據(jù)在相同的具體境遇里,每個人的行為所應(yīng)遵守準(zhǔn)則的好或壞的效果,判定行為的正當(dāng)與否。長期以來,學(xué)界廣泛討論的違法判斷中的行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭、犯罪本質(zhì)認(rèn)定中的法益侵害說與規(guī)范違反說之分歧、刑法解釋中的實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論之對立,就是這種理論沖突的產(chǎn)物。
與刑法概念密切相關(guān)的議題是人類為什么需要刑法,三百年前歐洲啟蒙思想家對這個問題做出了回答:刑事法要遏制的不是犯罪人,而是國家。[26]也就是說,盡管刑法規(guī)范的是犯罪及刑罰,但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實(shí)質(zhì),也是它的全部內(nèi)容。[27]這一解答雖然指出了刑法的法律功能,并且這種功能定位顯然是被置放于規(guī)則功利主義的視野之中。然而,由于實(shí)證主義研究較為缺乏,這已經(jīng)使刑法學(xué)在解釋犯罪治理問題上力不從心,而問題卻以另外的方式展現(xiàn)著:司法總在刑法規(guī)范意義之外去尋找犯罪治理的答案,刑法與社會之間已經(jīng)形成某種“斷裂”現(xiàn)象。其實(shí),規(guī)則功利主義以刑事古典學(xué)派為學(xué)習(xí)模板,意圖保持刑法的“純化”,乃蘊(yùn)含著刑法與社會缺乏互動的巨大風(fēng)險(xiǎn):它在司法實(shí)踐中造成了刑法的法律效果與社會效果之間的分離現(xiàn)象,刑法無法合理組織對犯罪的反應(yīng),這自然也就成為了市民刑法所付出的沉重代價(jià)。基于對這一問題的反思,如何尋找法律秩序與世隔絕的原因,并尋找問題解答對策,已成為我們規(guī)劃中國刑法現(xiàn)代化之未來圖景時必須承擔(dān)的一項(xiàng)重任。社會強(qiáng)者與社會弱者之間對象性犯罪的頻繁發(fā)生、接連不斷的群體性沖突事件與食品安全事件等社會風(fēng)險(xiǎn)等糾結(jié)在一起,作為嚴(yán)重的社會問題,構(gòu)成了構(gòu)建和諧社會背景下中國刑法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型中必須直面的社會現(xiàn)實(shí),它們不僅使司法機(jī)關(guān)疲于應(yīng)付,而且還使民眾失去對刑法的認(rèn)同。這都使追尋刑法與社會之間關(guān)聯(lián)的學(xué)術(shù)活動具有十分重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義,所以,行為功利主義的價(jià)值逐步得到重視。
難道兩者就不能實(shí)現(xiàn)一體化嗎?規(guī)則功利主義與行為功利主義講述了兩個不同層面上的問題,并不存在所謂的“對立性”。其一,規(guī)則功利主義所強(qiáng)調(diào)的規(guī)則是一種實(shí)在的規(guī)則,即國家法,而行為功利主義強(qiáng)調(diào)的則是法的價(jià)值或理念,包括刑事政策,兩者完全是不同的存在,并不會發(fā)生沖突。因?yàn)橐?guī)范雖然提供社會溝通準(zhǔn)則,但是若不問社會的溝通內(nèi)容應(yīng)該是什么,所謂規(guī)范的現(xiàn)實(shí)性,不過就是規(guī)范的形式存在而已。[28]其二,規(guī)則功利主義與行為功利主義分別強(qiáng)調(diào)了刑法的形式與實(shí)質(zhì),從實(shí)質(zhì)和形式互為表里、共同構(gòu)成描述大多數(shù)事物的兩個重要維度的特質(zhì)出發(fā),分別描述實(shí)在法實(shí)質(zhì)與形式的“行為功利主義”、“規(guī)則功利主義”不僅不相矛盾,而且還從哲學(xué)的角度指出了“實(shí)在法”之所以成為“實(shí)在法”的要件。其三,就行為功利主義所主張的法益論這一實(shí)質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)而言,其實(shí)也是規(guī)范論,因?yàn)樗^保護(hù)法益的目的,并不是存在的目的,也不是以客體的狀況決定規(guī)范是否有效、決定規(guī)范是否被破壞或已經(jīng)實(shí)現(xiàn),法益本身也是一定規(guī)范目的下的產(chǎn)物。[29]
國外的理論與實(shí)踐也大體如此。以德國為例,德國學(xué)界長期存在著規(guī)范論與存在論的爭議。在德國,規(guī)范論的立場被普遍認(rèn)同,存在論的應(yīng)用也隨處可見。爭辯的焦點(diǎn)是:規(guī)范是由現(xiàn)實(shí)當(dāng)中形成,抑或規(guī)范與現(xiàn)實(shí)是兩個相對封閉的領(lǐng)域。規(guī)范論依據(jù)新康德學(xué)派的規(guī)范論,認(rèn)為規(guī)范是從其他規(guī)范體系演繹出來的,并不是在存在體系中歸納出來的;而存在論者則認(rèn)為,任何價(jià)值性陳述都不能脫離描述性的陳述,脫離被評價(jià)的事實(shí),規(guī)范會成為一個空洞無物的存在。[30]然而,現(xiàn)實(shí)并不會坐等理論界共識的達(dá)成,社會現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致規(guī)范變遷或法律理念改變的情形隨處可見?;诘聡鴳椪l(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn),可以了解到法治國原則的概念在發(fā)展上主要有兩項(xiàng)演變:[31]一是由昔日的自由法治國變成目前的社會法治國。二是由過去的形式法治國變成現(xiàn)在的實(shí)質(zhì)法治國。法治國的實(shí)質(zhì)意涵是國家是為人民而存在,而非人民為國家而存在。亦即,在實(shí)質(zhì)法治國之下,國家所有公權(quán)力之行使,皆受憲法上基本價(jià)值秩序與人民基本權(quán)利之拘束。這都影響到當(dāng)前對刑法功能的定位,進(jìn)而影響到對刑法類型的選擇,這都需要我們正確認(rèn)識刑法與國家以及社會之間的關(guān)系:鑒于市民刑法有其自身的局限性,并且無法關(guān)照社會現(xiàn)實(shí)的需要,因而難以在某些領(lǐng)域(比如勞資關(guān)系領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域)中發(fā)揮其實(shí)際作用。這就需要社會刑法來予以適當(dāng)?shù)爻C正,因?yàn)榉墒俏幕F(xiàn)象的一部分,非但不能獨(dú)立于社會之外,反而與整個社會結(jié)構(gòu)有著千絲萬縷的復(fù)雜聯(lián)系。[32]對此,應(yīng)首先意識到,一方面,國家對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)亦導(dǎo)致了刑法在規(guī)模和功能上的擴(kuò)張,從而對刑法體系之變與不變的兩難困境渲染了一層緊張的氣氛;另一方面,刑法學(xué)研究與刑事政策學(xué)研究的密切配合,也為刑法學(xué)中犯罪圈與刑罰圈的設(shè)定帶來了社會政策因素的考量,刑法的社會功能被決策者所重視。
經(jīng)過30多年的發(fā)展,中國刑法體系之龐大、內(nèi)容之豐富、視野之開闊,都堪稱全球典范。在這種繁榮發(fā)展的背后,筆者始終擔(dān)憂的是,在建構(gòu)一部影響社會生活重大的刑法典之時,由于對中國刑法的未來圖景并不十分清楚,而本土的、東方的和西方的刑法知識,包括前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成、德日國家的刑法原則、英美國家的判例制度等在當(dāng)下中國刑法中均有體現(xiàn),從而使中國刑法成為了一種復(fù)雜的混合存在。此外,由于市民刑法的精神與理念尚未真正融入中國刑法,中國當(dāng)務(wù)之急還必須以市民刑法為“旗幟”,清除政治刑法的遺毒,矯正現(xiàn)有刑法觀與規(guī)范技術(shù)等方面的失偏。但這并不意味著中國刑法現(xiàn)代化的唯一目標(biāo)是邁向市民刑法,因?yàn)檎缜八觯忻裥谭ㄔ谖鞣絿野l(fā)展過程中已經(jīng)暴露出無法與社會同步的弊端,而且其過于強(qiáng)調(diào)形式法治、罪刑法定與強(qiáng)勢平等,因而往往徒具有“死法”意義,無法關(guān)照到不同社會主體之間、不同原因?qū)е碌姆缸锏仍谧镄剃P(guān)系配置上的特殊性,從而造成刑法正義危機(jī)。由此可見,中國刑法目前面臨著兩個基本范式的轉(zhuǎn)換需求:一是確立市民刑法的主流地位,完成由政治刑法到市民刑法的基本轉(zhuǎn)換;二是把社會刑法作為市民刑法的補(bǔ)充形態(tài),以彌補(bǔ)市民刑法的局限性。
其一,市民刑法-與社會刑法在結(jié)構(gòu)上并存。在刑法理論中,市民刑法與社會刑法作為兩種刑法類型,兩者都具有其合法性與合理性,完全可以成為刑法發(fā)展脈絡(luò)中的光譜兩端,前者仍堅(jiān)持法治國原則,堅(jiān)持刑法平等主義和罪刑法定主義;而后者在實(shí)體法規(guī)范上,堅(jiān)持根據(jù)不同主體的特殊性,采用區(qū)別對待的犯罪與刑罰模式以及不同的量刑原則。鑒于建設(shè)法治社會仍是不可動搖的基本立場,市民刑法乃是未來中國刑法發(fā)展的“主體結(jié)構(gòu)”,而社會刑法是未來中國刑法發(fā)展的“附屬結(jié)構(gòu)”,兩者之間是一種主導(dǎo)與附屬的關(guān)系。一方面,“主體結(jié)構(gòu)”的定位意味著中國刑法未來的走向主要是邁向市民刑法,中國法治建設(shè)雖然取得了不小的成績,但距離真正意義上的法治尚有較大的差異,公民的法治意識尚未真正確立,而市民刑法則是中國刑事法治建設(shè)中不可脫離的“靶心”,以社會契約為核心對國家權(quán)力與公民權(quán)利的界限做出明確劃分,以及由此帶來對刑法的安全性、價(jià)值性的彰顯,都是我們今后要補(bǔ)的“功課”。另一方面,社會刑法之“附屬結(jié)構(gòu)”的定位則意味著社會刑法應(yīng)起著彌補(bǔ)市民刑法之不足的角色,也即社會刑法目前在中國并不具有成為獨(dú)立刑法類型的可能,其存在主要是基于現(xiàn)代刑法更替中“原則與例外”之結(jié)構(gòu)的考慮,以糾正市民刑法之形式主義等所帶來的系列消極影響。
其二,市民刑法與社會刑法在機(jī)能上互補(bǔ)。一般認(rèn)為,現(xiàn)代刑法的機(jī)能包括行為規(guī)制機(jī)能、自由保護(hù)機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能。[33]毋庸置疑,市民刑法之建構(gòu)者基于意志自由理論,把刑法設(shè)計(jì)成為一種民眾可以自愿認(rèn)同且人人皆應(yīng)該遵守的社會規(guī)范,刑法則通過對自由人的規(guī)范來實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪與保障人權(quán)的任務(wù),具有自由意志的個人既然可以決定、選擇適法行為,自然也有權(quán)、有能力對法律的明確性、可預(yù)測性持有一種合理的期待,這有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能和自由保障機(jī)能。[34]只是,一方面,市民刑法對刑法與社會、公民之間的關(guān)系過于理想化了,這在增強(qiáng)刑法的安全性的同時,又使社會分層、社會風(fēng)險(xiǎn)等被理性的刑法帝國湮沒了。這就需要社會刑法予以補(bǔ)救,以發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能。法益保護(hù)機(jī)能體現(xiàn)為通過對侵害抽象法益的行為予以處罰,以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防,通過對已然犯罪進(jìn)行處罰以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防;通過刑事和解等方式,恢復(fù)被犯罪者侵害的利益;對強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪強(qiáng)化一種“重強(qiáng)、輕弱”的罪刑結(jié)構(gòu),以保護(hù)弱者;以法益保護(hù)前置化、抽象危險(xiǎn)犯、嚴(yán)格責(zé)任、刑事推定等去控制社會風(fēng)險(xiǎn)。然而,由于社會刑法更為關(guān)注刑法作為社會控制手段的機(jī)能之實(shí)現(xiàn),容易輕視刑法規(guī)范體系以及作為形式保障原則的罪刑法定原則的約束。[35]所以自身也成為了一種風(fēng)險(xiǎn)。這就需要市民刑法約束社會刑法的“自命不凡”。盡管如此,我們不應(yīng)忘記,事物的存在都有兩面性,如果以社會刑法的機(jī)能破解市民刑法的正義困境,使其成為市民刑法的有益補(bǔ)充,則更加有利于全面發(fā)揮刑法的機(jī)能。
其三,市民刑法與社會刑法在秩序上兼容。任何復(fù)雜的社會秩序或它的一部分都永遠(yuǎn)不會構(gòu)成一種絕對一貫的體系,任何法律秩序或法律制度都可能具有一種混合的特性,即將有關(guān)類型劃分下的某些方面混合在一起。[36]當(dāng)今,我們所處的時代是一個價(jià)值多元化時代,犯罪類型不斷推陳出新,危險(xiǎn)駕駛、環(huán)境事故等社會風(fēng)險(xiǎn)層出不窮,并且強(qiáng)者與弱者之間的基本分層十分明顯,這都對刑法發(fā)展提出挑戰(zhàn),也決定現(xiàn)代刑法學(xué)者應(yīng)責(zé)無旁貸地對未來中國刑法現(xiàn)代化圖景承擔(dān)起“規(guī)劃與設(shè)計(jì)”的責(zé)任。對此,應(yīng)意識到,刑法既是人類的設(shè)計(jì),又承受社會的挑戰(zhàn)。刑法必須充分反映當(dāng)代的犯罪結(jié)構(gòu)和體現(xiàn)民眾共同的價(jià)值觀,以壓縮刑法與社會之間的“割裂帶”,使刑法機(jī)能發(fā)揮與社會肌體“康復(fù)”之間形成一種良性互動,而不是加深對社會肌體的傷害。從這種意義上說,市民刑法雖然維護(hù)了刑法權(quán)威,確證了民眾的刑法規(guī)范意識,但這種規(guī)范意識的建立又是短視的,不可能長久存在?;趯@一問題的清醒認(rèn)識,這就需要我們在規(guī)劃刑法之未來圖景時,把這些影。向因素融入其中,從社會正義出發(fā),給予更容易受到犯罪侵害也是最容易為維護(hù)合法權(quán)益而走上犯罪道路的社會弱者以更多的刑法保護(hù),以刑法控制社會風(fēng)險(xiǎn),實(shí)現(xiàn)環(huán)境正義。顯然,這與市民刑法的理論譜系是不兼容的,它是社會刑法的范疇。
當(dāng)然,社會刑法也會面臨質(zhì)疑,比如,社會刑法之下如何避免刑法過度工具化,刑法積極干預(yù)之下如何考慮刑法的謙抑性,如何顧戀市民刑法所追求的形式合理性、刑法人權(quán)保障機(jī)能,等等。這在國內(nèi)學(xué)界有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法的討論上得以集中體現(xiàn)。有學(xué)者明確指出風(fēng)險(xiǎn)刑法不可行,因?yàn)樗星址溉藱?quán)的風(fēng)險(xiǎn),[37]還有學(xué)者主張風(fēng)險(xiǎn)刑法不可動搖刑法謙抑主義。[38]無疑,市民刑法在強(qiáng)化自由的同時,可能會犧牲秩序,而相反,社會刑法在強(qiáng)化秩序之時,亦可能侵犯自由。那么,如何化解兩者之間的沖突?隨著價(jià)值多元化時代的到來,僅以人權(quán)保障、刑法的謙抑性為價(jià)值訴求,去建構(gòu)刑法理論類型就存在著正當(dāng)性危機(jī)。畢竟,現(xiàn)代刑法目的不僅是人權(quán)保障,而且包含著法益保護(hù)。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會、雇傭社會時代的到來,現(xiàn)代刑法需要強(qiáng)調(diào)一種新懲罰主義,而不是如市民刑法那樣固守國家權(quán)力的邊界而“不作為”。強(qiáng)行如此,則刑法恐怕難以在當(dāng)今社會生活上有所擔(dān)當(dāng)。但在社會刑法與市民刑法出現(xiàn)沖突時,需要從刑事法治出發(fā)予以把握,原子化的個體相對于強(qiáng)大國家而言,是極其弱小的。因此,無論在定罪上還是在量刑中,要把握的平衡點(diǎn)絕不是中間點(diǎn),而應(yīng)當(dāng)向自由傾斜。這是市民刑法與社會刑法發(fā)生根本性沖突時的處理原則。就此而言,我們可以在立法上實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)的早期化、前置化、區(qū)別化等,但是,一方面,這種保護(hù)的前期化、前置化等并不得隨意為之,而是必須基于行為功利主義的后果考察,當(dāng)這種保護(hù)并非擬制地為人類謀取福利且其帶來的風(fēng)險(xiǎn)小于其帶來的福利之時,才能夠?yàn)榱⒎ㄕ咚杉{;另一方面,立法上可以把社會刑法作為市民刑法的例外而存在,但在司法意義上必須恪守罪刑法定主義,不允許立足于社會現(xiàn)實(shí)的考慮而以類推解釋擴(kuò)大刑罰的處罰范圍。此外,就立法發(fā)展來看,市民刑法的理念與規(guī)范建構(gòu)應(yīng)以刑法典為“載體”,而社會刑法的理念與規(guī)范建構(gòu)則應(yīng)在附屬刑法中予以體現(xiàn)。這就可以避免社會刑法動搖或破壞市民刑法的根基,也有了兩者發(fā)生沖突時的處理辦法。
一種刑法模型既表明生長的薄弱環(huán)節(jié),又表明生長的根源。當(dāng)我們意識到,市民刑法具有某些自身無法克服的局限性時,主張以新的刑法類型來補(bǔ)充這種既定類型也在情理之中,這必然會存在于當(dāng)今及未來的學(xué)術(shù)領(lǐng)域,從而使市民刑法與社會刑法處于并行、共生、共榮的關(guān)系場域之中。
四、結(jié)束語
作為結(jié)論,“政治刑法→市民刑法→市民刑法與社會刑法并存”的轉(zhuǎn)變究竟是一種客觀的刑法進(jìn)化路線,還是學(xué)者的理想主義設(shè)計(jì),這是存在于西方國家刑法發(fā)展進(jìn)程中的客觀現(xiàn)實(shí),并被刑法學(xué)家建構(gòu)成為一種刑法現(xiàn)代化圖景的理論形態(tài)。但就社會刑法的存在而言,學(xué)界一般以勞動刑法、風(fēng)險(xiǎn)刑法、敵人刑法等具體的類型予以表述,并沒有學(xué)者以社會刑法將這種具體的類型予以概括歸納。而國內(nèi)學(xué)界在論證刑法發(fā)展的未來圖景時,一般是把市民刑法作為理想圖景,并沒有觸及社會刑法問題。對此,應(yīng)意識到,政治刑法是刑法發(fā)展的原初形態(tài),它解決的根本問題是建立一種基于皇權(quán)或教會權(quán)威的政治秩序,以維護(hù)社會秩序;市民刑法是刑法發(fā)展的主流形態(tài),它解決的根本問題是建立一種基于法律權(quán)威和司法權(quán)威的法律秩序,以保障公民自由;而社會刑法則是刑法發(fā)展的補(bǔ)充形態(tài),它解決的根本問題是建立基于社會秩序保障需要的功能性反應(yīng),以實(shí)現(xiàn)社會正義。從刑法進(jìn)化論的觀點(diǎn)看,政治刑法存在了一千多年的歷史,有其自身的穩(wěn)定性與當(dāng)時的價(jià)值性,而市民刑法自17世紀(jì)運(yùn)行至今,正在彰顯著其巨大的制度績效。社會刑法雖然對目前人類社會來說還是一種全新的刑法類型,但也已經(jīng)受到學(xué)術(shù)界的重視,并在一些國家的刑事立法與刑事司法中有所實(shí)現(xiàn)。其中,由政治刑法到市民刑法的轉(zhuǎn)換,是刑法現(xiàn)代化的第一次革命,而由單一市民刑法再到市民刑法兼容社會刑法的轉(zhuǎn)換,則是刑法現(xiàn)代化的第二次革命。政治刑法、市民刑法和社會刑法不僅是獨(dú)特的刑法類型,而且在某種意義上也是法律與政治秩序、法律秩序和社會秩序之間關(guān)系進(jìn)化的結(jié)果。從這種意義上說,確認(rèn)了刑法類型轉(zhuǎn)換的客觀存在,刑法現(xiàn)代化也就沒有了不朽的范式。
姜濤,南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授。
【注釋】
[1]參見曲新久:《中國刑法現(xiàn)代化的基本走向》,《政法論壇》2007年第4期。
[2]參見田宏杰:《寬容與平衡:中國刑法現(xiàn)代化的倫理思考》,《政法論壇》2006年第2期。
[3]參見李韌夫、董進(jìn):《中國刑法現(xiàn)代化踐行的法文化障礙及克服——以市民社會為視角的考察》,《法制與社會發(fā)展》2006年第2期。
[4]參見陳興良:《當(dāng)代中國刑法新視界》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第489—534頁。
[5]參見蔡道通:《刑事法治的基本立場》,北京大學(xué)出版社2008年版,第36—37頁。
[6]參見江山:《互助與自足——法與經(jīng)濟(jì)的歷史邏輯通論》,中國政法大學(xué)出版社1994年版,第256頁。
[7][日]西原春夫:《刑法的根基與哲學(xué)》,顧肖榮等譯,三聯(lián)書店1991年版,第33頁。
[8]Günther Jakobs.Bürgerstrafrecht und Fenidstrafrecht,in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung,edited by Yu Hsiu Hsu,Taipei,2003,pp.47—49.
[9]參見陳興良:《法治國的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望》,《人民檢察》1999年第,11期。
[10]參見R.M.Unger,The Critical Legal Studies Movement[J],Harvard Law Review,No.96,1983,pp.563—569。
[11]參見陳興良:《法治國的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望》。
[12]參見馮亞東:《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在我國現(xiàn)階段之適用》,
《中國社會科學(xué)》2006年第1期。
[13]參見陳興良:《法治國的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望》。
[14]參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克:《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》,張志銘譯,中國政法大學(xué)出版社1994年版,序言部分。
[15]Günther Jakobs.Bürgerstrafrecht und Fenidstrafrecht[A],in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung[C],pp.46—49.
[16]盡管有不少批判聲音,但風(fēng)險(xiǎn)刑法日前在國內(nèi)已經(jīng)引起學(xué)界的重大關(guān)注,這一刑法分析范式乃是基于風(fēng)險(xiǎn)社會的基本假設(shè)而依據(jù)刑事政策建構(gòu)出來的,因此屬于典型的社會刑法范疇。在這一問題上,國內(nèi)已經(jīng)形成了不少研究成果。主要有陳興良:《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察》,《法商研究》2011年第4期;張明楷:《“風(fēng)險(xiǎn)社會”若干刑法理論問題反思》,《法商研究》2011年第5期;于志剛:《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”不可行》,《法商研究》2011年第4期;劉艷紅:《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》,《法商研究》2011年第4期;陳曉明:《風(fēng)險(xiǎn)社會之刑法應(yīng)對》,《法學(xué)研究》2009年第6期;勞東燕:《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法》,《中國社會科學(xué)》2007年第3期;程巖:《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu)——以風(fēng)險(xiǎn)社會理論為基礎(chǔ)》,《中外法學(xué)》2011年第1期;姜 濤:《風(fēng)險(xiǎn)社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型》,《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期,等等。
[17]自上個世紀(jì)初期以來,以日本、德國、法國、英國、美國為首的西方國家極為重視勞動刑法的制度建設(shè)。而就理論也形成了不少研究成果,以日本為例,如熊倉武的《勞動法與刑法的交錯》(昭和31年,有信堂)、孫田秀春的《現(xiàn)代勞動法的諸問題》(昭和29年,勞動法令協(xié)會)等。較早對勞動刑法從刑法學(xué)視角進(jìn)行研究的學(xué)者是遲田喜道,他在《勞動刑法運(yùn)用的實(shí)態(tài)》(昭和23年,東洋書館)中對勞動刑法的概念、立法與司法等進(jìn)行了初步的研究。之后,神山欣治在昭和26年、29年和36年分別出版了《勞動刑法》、《勞動刑法提要》和《勞動刑法的研究》三部專著,對勞動刑法的一般原理進(jìn)行了比較系統(tǒng)化的研究。而真正把勞動刑法研究推向巔峰的學(xué)者則是莊子邦雄,他分別于昭和34年和昭和50年出版了《勞動刑法(總論)》(舊版)和《勞動刑法(總論)》(新版),對勞動刑法的概念、刑法對集團(tuán)勞動關(guān)系規(guī)范的立法史、基本原理等進(jìn)行了系統(tǒng)化研究。香山忠志在《勞動刑法の現(xiàn)代展開》(2000年,成文堂)則對日本勞動刑法的歷史發(fā)展、基礎(chǔ)理論等的基礎(chǔ)上,重點(diǎn)結(jié)合刑法典,針對廣義的勞動刑法從規(guī)范上進(jìn)行教義分析。
[18]參見李猛:《法律與社會》,《北大法律評論》1999年第2期。
[19]參見[日]牧野英一:《法律上的進(jìn)化與進(jìn)步》,朱廣文譯,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第1頁。
[20]參見[日]牧野英一:《法律上的進(jìn)化與進(jìn)步》,第57頁。
[21]參見張文顯:《二十世紀(jì)西方哲學(xué)思潮研究》,法律出版社1996年版,第23頁。
[22]參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克:《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》,第117頁。
[23]參見許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,中國民主法制出版社2005年版,第146頁。
[24]有論者主張以功能責(zé)任論取代規(guī)范責(zé)任論,詳細(xì)請參見馮軍:《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》,《中外法學(xué)》2012年第1期。
[25]參見姜 濤:《“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的制度基礎(chǔ)與價(jià)值邊界》,《法商研究》2007年第1期。
[26]參見[英]洛克:《政府論》,楊思派譯,中國社會科學(xué)出版社2009年版,第??頁;[意]貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第25頁下。
[27]參見李海東:《刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))》,法律出版社1998年版,第4頁。
[28]參見許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,第25頁。
[29]Jakobs,Das Strafrecht Zwischen Funktioalismus und Alteuropaischem Prinzipiendenken,ZStW107(1995),S.857.
[30]參見許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,第9—10頁。
[31]參見許育典:《法治國在臺灣的建構(gòu)與實(shí)踐——兼論臺灣的法治教育》,載林山田教授退休祝賀論文集編輯委員會主編:《戰(zhàn)斗的法律人——林山田教授退休祝賀論文集》,元照出版公司2004年版,第316頁。
[32]參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克:《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》,總序部分。
[32]參見張明楷:《外國刑法綱要》,法律出版社2007年版,第5—6頁。
[34]參見周光權(quán):《刑法學(xué)的向度》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第88頁。
[35]參見周光權(quán):《刑法學(xué)的向度》,第298頁。
[36][美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克:《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》,第19頁。
[37]參見于志剛:《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”不可行》,《法商研究》2011年第4期。
[38]參見劉艷紅:《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》,《法商研究》2011年第4期。