典型的恐怖主義襲擊行為，比如謀殺，爆炸，綁架等等在刑法上已經(jīng)有了規(guī)定，那么，對(duì)于恐怖主義還是否有必要另外給予刑法上的特別規(guī)定，或者說(shuō)，為什么用一般刑法來(lái)對(duì)付恐怖主義活動(dòng)還是不夠的？國(guó)家對(duì)恐怖活動(dòng)的特別反應(yīng)說(shuō)明，恐怖主義被理解成了特別的東西并且是不同于普通暴力的東西，而這種特別性是在對(duì)恐怖主義的定義過(guò)程中形成的。

一、國(guó)際法上的恐怖主義定義與我國(guó)法上的"恐怖活動(dòng)"定義

從現(xiàn)象上看，劫持飛機(jī)撞向辦公大樓，無(wú)疑是恐怖主義襲擊，但是，這種直覺(jué)的描述對(duì)于在術(shù)語(yǔ)上歸納恐怖主義現(xiàn)象，顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從恐怖主義概念史的角度看，雖說(shuō)恐怖主義的概念源于法國(guó)大革命時(shí)代的雅各賓黨人的恐怖統(tǒng)治，但是長(zhǎng)期對(duì)恐怖主義現(xiàn)象尋求統(tǒng)一的、可操作的定義的大量嘗試，都不曾成功過(guò) 。不同文明在思想、文化、傳統(tǒng)和公正觀念上的多樣性，導(dǎo)致從國(guó)際視角上對(duì)恐怖主義也很難有一個(gè)統(tǒng)一的理解。

有意思的是，所有這些嘗試性的定義提出的都是社會(huì)科學(xué)上的概念，而不是法學(xué)上的概念。為了能夠區(qū)分和界定追訴機(jī)關(guān)可以采取措施的恐怖主義活動(dòng)，定義恐怖主義就是不能回避的問(wèn)題。究竟什么是刑法上的恐怖主義？

對(duì)恐怖主義進(jìn)行法學(xué)定義的較早嘗試是1937年11月16日國(guó)際聯(lián)盟通過(guò)的《防止和懲治恐怖主義公約》第1條。該條把恐怖主義行為定義為"針對(duì)一個(gè)國(guó)家實(shí)施的、其目標(biāo)或者性質(zhì)是引起特定的人、團(tuán)體或者普羅大眾恐懼的犯罪行為" 。這個(gè)定義已經(jīng)包含了恐怖主義概念的核心要素。之后的國(guó)際法文本，無(wú)論是國(guó)際公約還是專家草案，在定義恐怖主義行為時(shí)，至少都包含了1937年定義的三個(gè)基本要素：（1）使用暴力或者以暴力相威脅；（2）目的是在居民中引起恐懼或者不安全感--近期目標(biāo)；（3）以達(dá)到政治上的或者意識(shí)形態(tài)上的（遠(yuǎn)期）目標(biāo)。最終以另外的秩序替代現(xiàn)存的秩序而動(dòng)搖、顛覆現(xiàn)存秩序，是近期目標(biāo)和遠(yuǎn)期目標(biāo)之間的連接點(diǎn)。

第二次世界大戰(zhàn)后，接續(xù)1937年《防止和懲治恐怖主義公約》第1條，尋求統(tǒng)一而可操作的恐怖主義定義的所有嘗試中斷了，原因在于上世紀(jì)五十年代前后的爭(zhēng)取自由和反殖民化運(yùn)動(dòng)遭到了暴力鎮(zhèn)壓，但這些運(yùn)動(dòng)在世界政治上卻同時(shí)贏得了支持和影響。當(dāng)時(shí)，雖然合法的解放斗爭(zhēng)或者對(duì)于專制政體的反抗與恐怖主義之間的區(qū)分，理論上完全有可能達(dá)成一致，但是鑒于各個(gè)大國(guó)在這個(gè)問(wèn)題的各自利益上四分五裂，沒(méi)有辦法在政治上進(jìn)行討論。對(duì)恐怖主義一般性討論的政治擱置甚至封鎖，反倒讓人們轉(zhuǎn)而關(guān)注具體特定的恐怖主義犯罪問(wèn)題，即把國(guó)際上公認(rèn)的典型恐怖主義行為方式選擇出來(lái)，并對(duì)這類行為方式協(xié)商出一致的刑事追究制度。由此就產(chǎn)生了大量的協(xié)定：最早的是威脅航空安全的劫持飛行器協(xié)定，之后，又延伸到其他與國(guó)際恐怖主義有關(guān)的典型犯罪。這種個(gè)案立法的實(shí)用主義做法一直延續(xù)到1998年1月12日的《制止恐怖主義爆炸國(guó)際公約》以及2005年4月13日的《制止核恐怖主義活動(dòng)國(guó)際公約》。2005年的這個(gè)《公約》盡管在標(biāo)題中提到了"恐怖主義"這個(gè)詞，但是該《公約》并沒(méi)有對(duì)"恐怖主義"這個(gè)對(duì)象進(jìn)行概念上的定義，而是僅僅規(guī)定，意圖造成健康危害或者環(huán)境損害或者實(shí)施脅迫，而持有和使用放射性物質(zhì)的，一般性地規(guī)定為犯罪行為 。或許可以把這看做"核恐怖主義"的推論性概念，但是，鑒于可裂變物質(zhì)的特別危險(xiǎn)性，這個(gè)推論出的概念顯然比其他的恐怖主義定義概括得更為寬泛。

1990年代之初，與這種零敲碎打的特定恐怖主義犯罪訂約同時(shí)進(jìn)行的工作，是重新啟動(dòng)全面的恐怖主義定義工作。1994年聯(lián)合國(guó)大會(huì)的一個(gè)決議中首次提到"毫不含糊地譴責(zé)恐怖主義的一切行為、方法和做法為犯罪并且不能合法化"，并呼吁所有國(guó)家展開(kāi)對(duì)它的打擊行動(dòng)4 ；此外，這個(gè)決議還有一個(gè)恐怖主義的定義："為了政治目的而故意或者蓄意實(shí)施的犯罪行為在公眾、團(tuán)體或者特定的個(gè)人那里引起一種恐怖的狀態(tài)"，而且進(jìn)一步指出，這種行動(dòng)"在任何情況下都不能被合法化"5 。后面提到的這一點(diǎn)有其特別的意義：它第一次不是通過(guò)暗示而是以明示的方式限制合法的"自由斗爭(zhēng)"或者類似的斗爭(zhēng)。

2002年（開(kāi)放簽署到期時(shí)間）聯(lián)合國(guó)《反對(duì)資助恐怖主義活動(dòng)的國(guó)際公約》也有一個(gè)"無(wú)例外的"恐怖主義概念。不過(guò)，與前面提到的聯(lián)合國(guó)大會(huì)決議不同，這里缺少恐怖主義行為的必要要素--政治目的；該公約更多地只是針對(duì)平民的并且以殺害或者嚴(yán)重傷害平民為前提的行為。這些行為的目標(biāo)是恐嚇居民或者脅迫政府或者國(guó)際組織作為或者不作為6 。這里也包括不追求任何政治目標(biāo)的對(duì)居民進(jìn)行恐怖活動(dòng)的情形。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)針對(duì)2001年9月11日的恐怖襲擊做出的第1373號(hào)決議（2001年9月28日），實(shí)際上使得《反對(duì)資助恐怖主義公約》的內(nèi)容成了有普遍約束力的法律7 ；不過(guò)，這個(gè)決議沒(méi)有對(duì)恐怖主義做出自己的定義。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2004年10月8日第1566號(hào)決議最終把上面提到的兩個(gè)文件聯(lián)系了起來(lái)：它以最嚴(yán)厲的態(tài)度聲討所有形式的恐怖主義活動(dòng)，無(wú)論行為人的動(dòng)機(jī)是什么，恐怖主義都是對(duì)和平與安全的最重大威脅，呼吁所有國(guó)家打擊恐怖主義，并在該決議中明確采納了2002年《反對(duì)資助恐怖主義活動(dòng)國(guó)際公約》中出現(xiàn)的全面的恐怖主義定義8 。該決議中不再包含有利于自由斗士的任何保留內(nèi)容，不論行為人具體政治動(dòng)機(jī)是什么，一切形式的恐怖主義行為方式都是應(yīng)受譴責(zé)的，這是國(guó)際法上的發(fā)展方向。

2011年10月29日，我國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問(wèn)題的決定》，

順應(yīng)了這種國(guó)際法上的發(fā)展方向，在第1條明確了指出：國(guó)家反對(duì)一切形式的恐怖主義，堅(jiān)決依法取締恐怖活動(dòng)組織，嚴(yán)密防范、嚴(yán)厲懲治恐怖活動(dòng)。此外，該《決定》回避了"恐怖主義"的用語(yǔ)，把規(guī)范的對(duì)象確定為"恐怖活動(dòng)"，確立了嚴(yán)防、嚴(yán)懲的"雙嚴(yán)"反恐刑事政策。什么是恐怖活動(dòng)？該決定第2條第1款的定義規(guī)定：恐怖活動(dòng)是指以制造社會(huì)恐慌、危害公共安全或者脅迫國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失、公共設(shè)施破壞、社會(huì)秩序混亂等嚴(yán)重社會(huì)危害的行為，以及煽動(dòng)、資助或者以其他方式協(xié)助實(shí)施上述活動(dòng)的行為。觀察這個(gè)定義，可以發(fā)現(xiàn)，盡管它涵蓋了多種恐怖主義定義的諸多特征，但是并沒(méi)有明確提及恐怖活動(dòng)的政治目的（脅迫國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)際組織只能是達(dá)到政治目的的中間目標(biāo)）；與國(guó)際法上的定義比較，多出了危害公共安全的目的恐怖活動(dòng)目的，把制造社會(huì)恐慌、危害公共安全或者脅迫政府和國(guó)際組織為目的的暴力犯罪，都納入了恐怖活動(dòng)犯罪的范疇。其次，在定義所反映的犯罪實(shí)施手段上，不局限于暴力，破壞和恐嚇等手段也可以作為恐怖活動(dòng)犯罪的手段；再次，立法者力圖突出恐怖主義不同尋常的危險(xiǎn)性，把要求的后果范圍也擴(kuò)大了，不僅人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失、公共設(shè)施破壞是其行為后果，而且社會(huì)秩序混亂也成了恐怖活動(dòng)的行為后果。

我國(guó)法上"恐怖活動(dòng)"的定義進(jìn)一步充實(shí)了恐怖活動(dòng)犯罪的犯罪構(gòu)成要件，但是并沒(méi)有解決恐怖活動(dòng)犯罪在犯罪構(gòu)成要件層面的主要問(wèn)題。

二、主觀犯罪構(gòu)成要件上的特別要求

恐怖主義的特有元素是其政治元素：恐怖分子通過(guò)實(shí)施暴力或者非暴力達(dá)到政治目的。這一點(diǎn)與有組織犯罪不同。恐怖分子在社會(huì)上制造恐慌和恐懼，要引起政治上的反應(yīng)，這不同于普通犯罪的牟利動(dòng)機(jī)或者其他私人動(dòng)機(jī)?？植乐髁x襲擊與持續(xù)的故意殺人犯罪的區(qū)別在于它有時(shí)還有公開(kāi)的事后告知。

恐怖主義犯罪行為的目標(biāo)通常有三個(gè)等級(jí)：其一，傷害或者殺害他人（在比較寬泛的犯罪構(gòu)成要件中，還包括造成重大的物質(zhì)損失）；其二，在居民中造成恐怖或者脅迫政府機(jī)關(guān)，第三，是達(dá)到最終的政治目標(biāo)。盡管說(shuō)恐怖分子的典型特征歷來(lái)是其政治動(dòng)機(jī)，但是在近來(lái)的恐怖主義刑法規(guī)則中，已經(jīng)放棄了以這種動(dòng)機(jī)來(lái)定義刑事可罰性的做法。無(wú)論是聯(lián)合國(guó)《制止向恐怖主義提供資助公約》，還是我國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問(wèn)題的決定》9 ，都很明顯地把主觀犯罪構(gòu)成要件限制在前述第二層次的意圖上：行為人要么具有引起居民恐懼的意圖，要么具有脅迫政府的意圖，具備其一即可。

觀察聯(lián)合國(guó)《制止向恐怖主義提供資助公約》的恐怖主義定義，它要求只要從基本犯罪行為的性質(zhì)或者關(guān)聯(lián)中展現(xiàn)出這二選一中的其一目標(biāo)，就能滿足主觀的犯罪構(gòu)成要件10 。這樣，該《公約》要證明的故意最終也就縮減為行為人意欲殺害他人或者重傷他人。對(duì)于恐怖主義的一般定義而言，這肯定是不夠的，而只有當(dāng)行為人希望或者明知，他的行為將會(huì)產(chǎn)生居民持續(xù)的不安全和破壞穩(wěn)定秩序的恐怖主義效果，與恐怖主義一般定義有關(guān)的刑事可罰性的提高或者擴(kuò)大，才具備充分合理的根據(jù)。

中國(guó)刑法第120條規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪。這個(gè)罪的主觀犯罪構(gòu)成要件盡管沒(méi)有明確要求行為人，在引起居民恐懼目標(biāo)或者脅迫政府目的方面具備直接故意，或者間接故意。但是，這種犯罪是故意犯是不成問(wèn)題的。在主觀構(gòu)成要件上組織內(nèi)的身份意識(shí)具有特別的意義：一旦進(jìn)入組織，就產(chǎn)生了以身份為條件的組織內(nèi)驅(qū)動(dòng)力，這時(shí)，各種具體的恐怖主義意識(shí)形態(tài)，比如種族-民族主義的，準(zhǔn)宗教的或者政治-革命的各種具體的恐怖主義意識(shí)形態(tài)，就不再是實(shí)施恐怖活動(dòng)的關(guān)鍵性因素；組織成員的實(shí)施恐怖暴力的目的是要宣示其身份，并希望通過(guò)不斷的新的恐怖行動(dòng)在身份的組織環(huán)境中證明自我價(jià)值。因此就故意的內(nèi)容來(lái)看，僅僅要求行為人知道自己加入的是為實(shí)施（或肯定會(huì)實(shí)施）恐怖活動(dòng)而組成的犯罪集團(tuán)，自己是該組織的一員，這對(duì)于該罪的故意來(lái)說(shuō)是不夠的；作為成員，行為人至少還必須同時(shí)明知，集團(tuán)內(nèi)其他成員實(shí)施的行為同樣具有（或肯定會(huì)有）引起居民恐懼或者脅迫政府的目的。否則，對(duì)他來(lái)說(shuō)就不具備組織犯的故意。此外，恐怖活動(dòng)的組織犯的組織意圖應(yīng)該是特別突出的，而且這些意圖必須指向具體的犯罪構(gòu)成要件范圍，并且行為人還明確知道該組織打算實(shí)施多個(gè)所列舉的具體犯罪。組織犯在主觀構(gòu)成要件上的這些特別要求，就能給刑事可罰性和最低量刑幅度的提高，提供充分合理的根據(jù)。比如說(shuō)，中國(guó)刑法第120條規(guī)定的犯罪，與第294條第1款的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參見(jiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪相比較，這兩種犯罪都是預(yù)備犯，但是恐怖活動(dòng)的預(yù)備犯的刑事可罰性和最低量刑幅度就高于黑社會(huì)活動(dòng)的預(yù)備犯11 。如果在犯罪的主觀構(gòu)成要件上沒(méi)有特別的明確要求，就沒(méi)有辦法在理論上對(duì)這種刑事可罰性和最低量刑幅度上的差異做出令人信服的解釋。而我國(guó)的恐怖活動(dòng)組織犯立法，在主觀犯罪構(gòu)成要件方面，就缺少這些特別的要求，這是我國(guó)恐怖犯罪立法的缺陷。（解決辦法是類似第294條，把全國(guó)人大常委會(huì)《決定》第2條作為第120條第3款納入刑法典）。

另外，《制止向恐怖主義提供資助國(guó)際公約》和中國(guó)刑法第120條之1的資助恐怖活動(dòng)罪處罰的都是提供資助者?！吨浦瓜蚩植乐髁x提供資助國(guó)際公約》上犯罪的主觀的犯罪構(gòu)成，并不要求行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)直接影響公眾的安全感。但是，要求行為人的故意形式必須是意圖（一級(jí)直接故意）或者明知（二級(jí)直接故意）12 ，并且意圖或者明知必須是這樣的指向：所提供的資助要全部或者部分用于實(shí)施具體特定的恐怖主義犯罪行為。比如，為了使恐怖組織在恐怖襲擊中殺人，而資助恐怖活動(dòng)組織50萬(wàn)元用于購(gòu)買高爆炸藥。而中國(guó)刑法上的資助恐怖活動(dòng)罪，只要求行為人認(rèn)識(shí)到自己資助的對(duì)象是恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人，就能夠滿足該罪的主觀構(gòu)成要件13 ；并沒(méi)有要求行為人認(rèn)識(shí)到自己提供的資助多大程度上用于什么樣的具體恐怖活動(dòng)。而同屬資助犯的刑法第107條的資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪，在主觀構(gòu)成要件方面要求，行為人必須認(rèn)識(shí)到他人即將實(shí)施、正在實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施了特定的危害國(guó)家安全犯罪的行為14 ，并把資助故意的范圍限定為6種具體的國(guó)事犯罪15 。資助恐怖活動(dòng)罪的主觀認(rèn)知范圍，并沒(méi)有限定，這樣就會(huì)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題：如果行為人出于同情而資助恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的生活所需費(fèi)用，或者資助恐怖活動(dòng)組織實(shí)施一般的普通刑事犯罪而不是恐怖活動(dòng)的，都可能構(gòu)成資助恐怖活動(dòng)罪，這顯然是和《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》在主觀犯罪構(gòu)成方面的要求不一致的。忽視該罪主觀構(gòu)成要件對(duì)于所資助的恐怖活動(dòng)必須是具體的恐怖活動(dòng)的要求，就不僅使得資助恐怖活動(dòng)罪的主觀構(gòu)成要件范圍顯得十分寬泛，而且使得資助恐怖活動(dòng)罪的刑事可罰性和量刑幅度高于資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪16 ，缺乏有力的根據(jù)。這主要是因?yàn)橹袊?guó)的恐怖主義犯罪罪狀中沒(méi)有明確列舉實(shí)施的恐怖活動(dòng)范圍，即沒(méi)有具體明確恐怖主義犯罪的行為類型范圍。（解決辦法，類似第107條的做法，盡量明確規(guī)定具體的恐怖活動(dòng)行為類型范圍）。