四、隱藏的共識

規(guī)范憲法學(xué)、政治憲法學(xué)和憲法社會學(xué)、特別是規(guī)范憲法學(xué)與后二者之間，存在著尖銳的方法對立。規(guī)范憲法學(xué)堅守價值與事實(shí)二元分離的方法論，以人的尊嚴(yán)為核心價值 [52]，致力于維護(hù)憲法和憲法學(xué)對政治實(shí)力的獨(dú)立性。政治憲法學(xué)和憲法社會學(xué)基本上無視二元方法論，在特定的主權(quán)結(jié)構(gòu)中，人權(quán)被矮化，無法擺脫任人擺布的命運(yùn)?？梢哉f，無論是方法還是立場，規(guī)范憲法學(xué)、政治憲法學(xué)、憲法社會學(xué)間有直接和明顯的對峙。這些是當(dāng)下學(xué)術(shù)界關(guān)注的焦點(diǎn)，但對這些焦點(diǎn)過熱地關(guān)注夸大了三者的區(qū)別與對立，導(dǎo)致三者間的某些共性和共識被忽略，如政治憲法學(xué)和規(guī)范憲法學(xué)都承認(rèn)中國并非憲政國家，都對制憲權(quán)功能的關(guān)注和認(rèn)同、憲法社會學(xué)對憲法典和形式法治的承認(rèn)，等等。有鑒于此，有研究將三者融合，提出中國憲法實(shí)施的三個面向，試圖將規(guī)范憲法學(xué)、政治憲法學(xué)和憲法社會學(xué)融為一爐，為中國憲法實(shí)施鋪就一條政治、社會與法律并舉的道路，并倡導(dǎo)三種理論互相借鑒、相互矯正 [53]。這一解讀將三種理論置于中國憲法實(shí)施的語境之中，揭示了三者的共同面向——中國憲法，因而區(qū)別于其他一些凸現(xiàn)差異和對立的評論，隱含著一種共識性的解讀。

無論智識資源有何區(qū)別，三種理論均旨在回應(yīng)中國的憲法問題。在人類歷史上，權(quán)力專斷、踐踏尊嚴(yán)曾是普遍的現(xiàn)象，現(xiàn)在亦未絕跡，中國的憲法問題仍是如何給公權(quán)力套上枷鎖。但其特殊性在于，在中國，執(zhí)政黨的名號為憲法所固定，執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)全體中國人民建設(shè)國家。鑒于歷史上執(zhí)政黨亦曾因權(quán)力高度集中而發(fā)動“使黨、國家和人民遭到建國以來最嚴(yán)重的挫折和損失”的“文化大革命” [54]，中國憲政建設(shè)的關(guān)鍵本質(zhì)上是如何實(shí)現(xiàn)憲法對執(zhí)政黨及其領(lǐng)導(dǎo)的國家機(jī)關(guān)的至上地位。無論規(guī)范憲法學(xué)、政治憲法學(xué)和憲法社會學(xué)是否直接涉及執(zhí)政黨的權(quán)力及地位問題，均是以此不言自明的問題作為前提，并直接或間接作出回應(yīng)。三種憲法理論均是從反思中國憲法學(xué)研究入手，以調(diào)查病癥、確定病因和開具藥方的方式建立相關(guān)理論，均宣稱自己是中國憲法學(xué)革新之路。因此，即便規(guī)范憲法學(xué)的相關(guān)成果通篇未提及執(zhí)政黨，其理論指向仍是如何通過人權(quán)規(guī)范的合理解釋實(shí)現(xiàn)對中國政黨的法律規(guī)范。政治憲法學(xué)和憲法社會學(xué)的理論則直接以執(zhí)政黨為研究對象。相較于規(guī)范憲法學(xué)的隱晦和迂回，這二者的立場更鮮明，主張更明確，論斷更具本土氣息?？傊?，三種理論分享一個共同的歷史情景，本文稱之為“中國憲法學(xué)的政黨語境”，這亦是隱藏于三種理論背后的基本共識。規(guī)范憲法學(xué)的特點(diǎn)是在國家權(quán)力和公民權(quán)利對峙的構(gòu)架下，謀求以“人權(quán)神”的指引，實(shí)現(xiàn)對公權(quán)力和政治實(shí)力的法律規(guī)制；政治憲法學(xué)則通過構(gòu)筑政治體與憲法典的降序權(quán)威格局、締造“民主神”，善良地期待兩種權(quán)威和諧共處共進(jìn)，實(shí)現(xiàn)規(guī)范憲法的目標(biāo)；憲法社會學(xué)則建立了文本規(guī)范與不成文規(guī)范并立的憲法淵源結(jié)構(gòu)，謀求通過二者的互動達(dá)至實(shí)效憲法的結(jié)局。三者均建立了二元的憲法理論結(jié)構(gòu)——國家權(quán)力VS公民權(quán)利、政治決斷權(quán)（絕對憲法）VS憲定權(quán)（憲法律、相對憲法）、成文憲法VS不成文憲法。在這種二元對峙的理論結(jié)構(gòu)中，政黨與憲法的關(guān)系獲得不同的理論安排，理論景觀各異。

規(guī)范憲法學(xué)建立了“黨在憲法下”的理論模式，其要核是“人權(quán)至上”與“政黨自限”，根本目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)憲法對于政黨的權(quán)威地位。規(guī)范憲法學(xué)以近代憲法典的內(nèi)容結(jié)構(gòu)為樣本，高舉人權(quán)價值，設(shè)定人權(quán)規(guī)范的核心地位，以限制國家權(quán)力為職志 [55]。歐美憲法多先于政黨產(chǎn)生，政黨臣服于憲法之下，通過選舉進(jìn)入國家機(jī)關(guān)，多數(shù)國家未在憲法中設(shè)定條文規(guī)范政黨 [56]，仍形成政黨法治的美景。規(guī)范憲法學(xué)以這些經(jīng)典憲法和憲政模范國家為樣本，理論上自然未顧及、事實(shí)上也無須關(guān)注政黨——既然政黨憑借國家機(jī)關(guān)而實(shí)現(xiàn)其意志，政黨為體，國家機(jī)關(guān)為衣，確定衣服的尺寸，造就憲政的“鐵衣”，政黨自然居于憲法之下。因此，在憲法學(xué)研究中，政黨不會是相關(guān)的研究對象。規(guī)范主義憲法學(xué)宣稱，“憲法學(xué)的問題基本上都能在憲法學(xué)的內(nèi)部解決，但是憲法問題未必都能在憲法學(xué)內(nèi)部解決” [57]。大概在其視野之內(nèi)，中國政黨問題非憲法學(xué)所能解決，因此選擇集體性沉默來消解政黨與規(guī)范憲法間的緊張關(guān)系。然則，理論上對政黨問題的漠視，無法替代實(shí)踐中政黨對憲法權(quán)威的侵蝕。不直接回應(yīng)現(xiàn)實(shí)，理論便會“像水面上漂浮著的一層油，很難溶合到中國問題的活水中去” [58]。若一味對中國政黨問題保持沉默，規(guī)范憲法學(xué)亦可能被指責(zé)存在“油水”問題 [59]。

政治憲法學(xué)建立了“黨在憲法上”的理論模式，其核心是政黨代表、政黨主權(quán)和政黨決斷，承認(rèn)政黨超越憲法的地位及其政治決斷權(quán)。這種理論認(rèn)定憲法典的正當(dāng)性源于政黨的決斷大權(quán)，政黨時刻注視著憲法典，雙重權(quán)威及其“差序格局” [60]是其要點(diǎn)。憲法典是在父輩監(jiān)視下行事的子輩，政黨登場，憲法死亡。政治憲法學(xué)認(rèn)定規(guī)范憲法學(xué)具有強(qiáng)烈的“彼岸”取向，遂聚焦當(dāng)下，以現(xiàn)行憲法“序言”作為分析的重點(diǎn)，將“中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下”、“社會主義”、“民主集中制”、“現(xiàn)代化建設(shè)”、“基本權(quán)利保障”列為中國憲法的五條核心規(guī)范。引發(fā)激烈爭議的是，在政治憲法學(xué)中，為規(guī)范憲法學(xué)所膜拜的“人權(quán)神”成為可有可無的尾巴，而規(guī)范憲法學(xué)極力隱去的主體——政黨——卻執(zhí)掌主權(quán)，居于首位。這是一種視政黨為憲政引擎的“黨在憲法上”的現(xiàn)代化理論，遵循的是存在即合理的事實(shí)論邏輯。質(zhì)言之，政治憲法學(xué)認(rèn)為，政黨的現(xiàn)代化決斷是中國走向規(guī)范憲法時代的關(guān)鍵，而憲法學(xué)的使命在于揭示這一點(diǎn)。“黨在憲法上”的路徑，實(shí)際上將未來交給一個不可掌控的外在力量 [61]，憲法的命運(yùn)因此蒙上厚厚的陰影。

如果說政治憲法學(xué)將“黨”和“國”加以區(qū)別的話，憲法社會學(xué)則建立了“黨即憲法”的同一性理論。某一主體持續(xù)地以同一行為模式行事，主觀上可能存在“應(yīng)當(dāng)如此”的價值判斷，但憲法社會學(xué)將此種“可能”等同于“必然”。根據(jù)這一主張，執(zhí)政黨以重復(fù)性政治行為和黨規(guī)黨法表達(dá)的意志被視為憲法，與憲法典一道，成為憲法的主要淵源，憲法典由此喪失至上的位階。執(zhí)政黨獨(dú)占主權(quán)是這一推斷產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)。我國憲法完全按照執(zhí)政黨的指示產(chǎn)生并予以修訂，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容表達(dá)了執(zhí)政黨的意志。既然憲法典是執(zhí)政黨的語言，執(zhí)政黨的政治行為和黨規(guī)黨法亦是其意志的表達(dá)，緣何二者在中國法律體系中的地位猶如天地之隔？于是，憲法社會學(xué)對此種“文本癖”和“形式癖”提出嚴(yán)厲的批評，并草就幾條不成文憲法規(guī)范。“憲法是統(tǒng)治者意志的集中體現(xiàn)”恰如其分地表達(dá)了憲法社會學(xué)的實(shí)質(zhì)憲法觀。將憲法規(guī)范的淵源從經(jīng)由特定程序而產(chǎn)生的法律文本擴(kuò)展到制憲權(quán)主體的其他行為模式，本質(zhì)上是將制憲權(quán)主體——執(zhí)政黨——等同于憲法，乃典型的“黨即憲法”的觀點(diǎn)，延續(xù)的是“朕即國家”的歷史譜序。另外，憲法社會學(xué)亦必然面臨這樣的追問：在當(dāng)下中國，作為執(zhí)政黨意志之體現(xiàn)的憲法典未能具有至上的實(shí)效力，憲法社會學(xué)所冀望的不成文憲法，何以能避免同樣的命運(yùn)？