【摘要】網(wǎng)絡(luò)直播首先面臨的法律風(fēng)險是網(wǎng)絡(luò)直播平臺的經(jīng)營資格或者網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位的經(jīng)營資格問題，其次是直播的內(nèi)容違法。網(wǎng)絡(luò)直播平臺以及平臺表演者直播內(nèi)容違法違規(guī)，該網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營單位以及平臺表演者自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的主體責(zé)任以及法律責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)直播 平臺 表演者 法律風(fēng)險 【中圖分類號】D920.4 【文獻標識碼】A

2016年7月1日，文化部發(fā)布了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)表演管理工作的通知》（以下簡稱《通知》），對網(wǎng)絡(luò)表演活動中網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位責(zé)任缺失、管理混亂以及一些表演者表演活動低俗、色情等違法違規(guī)問題進行規(guī)范，并于7月12日公布了第25批違法違規(guī)互聯(lián)網(wǎng)文化活動查處名單，同時公開了第25批違法違規(guī)互聯(lián)網(wǎng)文化活動的查處結(jié)果。為了加強網(wǎng)絡(luò)表演管理，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序，推動網(wǎng)絡(luò)文化市場健康發(fā)展，就需要預(yù)防與規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播的法律風(fēng)險。

網(wǎng)絡(luò)直播平臺是否有經(jīng)營資格

從事網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)經(jīng)過許可。網(wǎng)絡(luò)直播首先面臨的法律風(fēng)險是網(wǎng)絡(luò)直播平臺的經(jīng)營資格或者網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位的經(jīng)營資格問題。市場主體從事一項經(jīng)營行為，首先應(yīng)當(dāng)具備從事該項經(jīng)營行為的法律資格，需要經(jīng)過相應(yīng)的主管機關(guān)批準的，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準。當(dāng)然并不是說，不具備相應(yīng)的法律主體資格，就沒有相應(yīng)的違法行為及責(zé)任，相反只會使得該種違法行為的性質(zhì)更加惡劣，后果更加嚴重。此次公開的互聯(lián)網(wǎng)文化活動查處名單中，就有北京云太和網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、北京思享時光科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司、廈門張宇互動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等11家經(jīng)營單位未經(jīng)許可擅自從事網(wǎng)絡(luò)表演等違法違規(guī)經(jīng)營活動的問題。

在中國從事網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)營許可制度的相關(guān)要求，主要涉及到中華人民共和國電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證（簡稱ICP許可證）以及中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證。

依據(jù)2009年9月25日中華人民共和國國務(wù)院令第291號公布以及2014年7月29日《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》修訂的《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》），和2000年9月25日中華人民共和國國務(wù)院令第292號公布、2011年1月8日《國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的規(guī)定》修訂的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，國家對提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的ICP（Internet Content Provider）實施許可證制度，舉辦經(jīng)營性網(wǎng)站，必須申請辦理ICP許可證，否則就屬于非法經(jīng)營。所謂互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供相關(guān)信息服務(wù)的活動?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)又分為兩種，即經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)以及非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，只對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，國家才實行許可制度，否則按照相關(guān)規(guī)定進行備案即可。

依據(jù)2011年2月11日文化部部務(wù)會議審議通過，2011年3月27日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》，申請設(shè)立經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化單位，獲得《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》以后，到電信管理部門辦理ICP許可證，也即是說網(wǎng)絡(luò)文化許可證是ICP許可證的前置程序。這里的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品，是指通過網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)、傳播以及流通的，包括網(wǎng)絡(luò)音樂娛樂、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)表演、網(wǎng)絡(luò)演出、網(wǎng)絡(luò)動漫等產(chǎn)品。互聯(lián)網(wǎng)文化活動作為同互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品和服務(wù)的活動，也分為經(jīng)營類和非經(jīng)營類兩種。申請辦理互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營許可證或者進行互聯(lián)網(wǎng)文化活動備案，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化行政部門主管。申請設(shè)立經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化活動，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的單位名稱、住所、章程、確定的互聯(lián)網(wǎng)文化活動范圍、具備特定從業(yè)資格的8名以上管理人員和技術(shù)人員、相應(yīng)的設(shè)備、技術(shù)措施、資金以及法律、行政法規(guī)和其他相關(guān)規(guī)定要求的條件。申請設(shè)立非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化單位，應(yīng)當(dāng)在設(shè)立后向文化部門備案，提交章程、資金來源等文件，要求相對較低一些。

網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容是否違法

網(wǎng)絡(luò)直播的法律風(fēng)險之二就是直播的內(nèi)容違法。這也是監(jiān)管部門最應(yīng)關(guān)注、網(wǎng)絡(luò)直播平臺以及網(wǎng)絡(luò)直播表演者最應(yīng)注意和防范的法律風(fēng)險。在文化部公布的第25次違法違規(guī)互聯(lián)網(wǎng)文化活動查處結(jié)果中，涉及23家網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營單位，其中就有武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海熊貓互娛文化有限公司、北京六間房科技有限公司、杭州開迅科技有限公司等12家經(jīng)營單位，提供含有宣揚淫穢、暴力、教唆犯罪和危害社會公德等違法違規(guī)內(nèi)容。

網(wǎng)絡(luò)表演的違法內(nèi)容主要有四類。第一類是表演內(nèi)容危及或者破壞國家安全和社會穩(wěn)定。主要表現(xiàn)為：其一，利用網(wǎng)絡(luò)表演平臺造謠、誹謗或者制作、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度或者以特定方式煽動分裂國家、破壞我國的國家主權(quán)統(tǒng)一和領(lǐng)土完整；其二，利用網(wǎng)絡(luò)直播泄露國家秘密、情報或者軍事秘密；其三，利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺煽動民族間的仇恨、煽動針對某一民族或者某些民族的歧視，破壞民族團結(jié)；其四，宣揚邪教，通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺，組織邪教組織或者邪教組織成員破壞法律法規(guī)的實施。

第二類是涉及損害社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序的網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容。該種違法違規(guī)網(wǎng)絡(luò)表演內(nèi)容首先主要涉及利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺銷售假冒偽劣的產(chǎn)品，或者對商品或者服務(wù)做不符合該商品或者服務(wù)的虛假宣傳，誘導(dǎo)消費者接受不符合國家規(guī)定標準的服務(wù)，或者購買不符合國家規(guī)定標準的商品。其二是利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺，通過捏造虛假信息，隱瞞真實情況，夸大產(chǎn)品或者服務(wù)的瑕疵等方式，詆毀他人的商業(yè)信譽和商品聲譽，對他人商業(yè)信譽或者商品聲譽可能產(chǎn)生或者已經(jīng)產(chǎn)生實質(zhì)性影響。其三是利用網(wǎng)絡(luò)直播侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)上侵犯著作權(quán)即沒有經(jīng)過著作權(quán)人許可，在不符合法律規(guī)定的條件下，擅自利用受到著作權(quán)法保護的作品的行為，一般包括對其他網(wǎng)站內(nèi)容進行復(fù)制，或者雖有改動，但是沒有實質(zhì)性改動，通過技術(shù)手段竊取其他網(wǎng)站數(shù)據(jù)，制作一個與其他網(wǎng)站一樣的網(wǎng)站，侵犯其他網(wǎng)站的合法權(quán)益。網(wǎng)上侵犯商標權(quán)的主要表現(xiàn)方式為明知道是假冒注冊商標的商品仍然進行銷售，以及利用已經(jīng)注冊的商標展示或者宣傳自己的產(chǎn)品，也就是以“偷梁換柱”的方式增加自己的營業(yè)收入。網(wǎng)上侵犯專利權(quán)，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品上標注他人的專利號；未經(jīng)許可，將他人專利號使用在自己產(chǎn)品的廣告或者其他宣傳材料中，使得消費者誤以為該產(chǎn)品涉及的技術(shù)為他人專利技術(shù)等。其四是利用網(wǎng)絡(luò)直播編造并傳播影響證券、期貨正常交易或者其他影響金融交易市場秩序的虛假信息；其五是利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺制作、傳播色情、淫穢、暴力、恐怖書刊、影片、音像或者圖片等。

第三類是利用網(wǎng)絡(luò)直播侵犯自然人、法人或者其他組織的人身權(quán)等合法權(quán)利的內(nèi)容。自然人的人身權(quán)，主要是姓名權(quán)。公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定使用或者改變自己的姓名，禁止他人干涉或者盜用、假冒；肖像權(quán)，自然人享有肖像權(quán)，未經(jīng)許可，不能夠以營利為目的使用他人的肖像，包括未經(jīng)許可，以營利為目的，將他人肖像用于廣告、產(chǎn)品或者商標之上；名譽權(quán)，自然人的人格尊嚴受到法律保護，以書面形式、口頭形式宣揚他人隱私，以及其他以侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，并且造成一定的影響，就是對他人名譽權(quán)的侵犯。法人或者其他組織的人身權(quán)受到侵犯，主要是其名稱權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)受到侵犯。

第四類，法律法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利受到損害的網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容，即法律法規(guī)規(guī)定的，涉及前述國家安全和社會穩(wěn)定、市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序、自然人、法人或者其他組織的人身權(quán)等之外的權(quán)利受到損害的網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容。

網(wǎng)絡(luò)直播平臺及平臺表演者需承擔(dān)哪些法律責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)直播平臺不具備經(jīng)營主體資格，或者網(wǎng)絡(luò)直播平臺以及平臺表演者直播內(nèi)容違法違規(guī)，該網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營單位以及平臺表演者自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的主體責(zé)任以及法律責(zé)任，主體責(zé)任主要是自律責(zé)任，法律責(zé)任形式主要表現(xiàn)為民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。

主體責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位對本單位提供的網(wǎng)絡(luò)表演承擔(dān)主體責(zé)任，對其所提供的產(chǎn)品、服務(wù)以及經(jīng)營行為負責(zé)。網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位的主體責(zé)任主要表現(xiàn)為內(nèi)容審核方面，健全相關(guān)的內(nèi)容審核管理制度，配備足夠的能夠勝任內(nèi)容審核的專業(yè)技術(shù)人員以及相應(yīng)的管理人員，實現(xiàn)對表演者的表演行為以及互動等關(guān)鍵環(huán)節(jié)的監(jiān)督和管理。健全相應(yīng)的技術(shù)監(jiān)控措施，確保在第一時間發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)表演行為并采取措施，通過關(guān)閉表演頻道等停止網(wǎng)絡(luò)傳播，并向所在地文化市場主管部門報告。表演者對于網(wǎng)絡(luò)表演活動承擔(dān)的主體責(zé)任，主要表現(xiàn)為，自身要提升相應(yīng)的道德職業(yè)素養(yǎng)，自我約束，自覺抵制包含有低俗、色情、淫穢、暴力、恐怖等內(nèi)容的表演，自覺進行積極健康向上的網(wǎng)絡(luò)表演活動。

民事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動中一部分違法違規(guī)表演行為，對其他自然人、法人或者組織的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，會造成一定的損害，此時其還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等。以上民事責(zé)任形式，既可以單獨適用，也可以將兩種以上的民事責(zé)任形式進行合并適用。例如侵害名譽權(quán)的網(wǎng)絡(luò)表演活動，可以要求表演者或者網(wǎng)絡(luò)直播平臺賠償損失，這也是造成他人損害的情況下應(yīng)用最為廣泛的侵權(quán)責(zé)任形式；可以要求行為補償類責(zé)任，包括返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響以及恢復(fù)名譽，將消除影響和恢復(fù)名譽放在一起規(guī)定，是因為兩者關(guān)系較為密切，名譽受損時可以將消除影響作為恢復(fù)名譽的方法；還可以要求承擔(dān)事前事中的行為防控類責(zé)任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險。

行政責(zé)任。利用網(wǎng)絡(luò)表演平臺從事違法行為，違反社會治安管理秩序，但是尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)依照《治安管理處罰法》予以處罰；違反了其他法律、行政法規(guī)，但是尚不構(gòu)成犯罪的，有相應(yīng)的行政主管部門給予相應(yīng)的行政處罰；對于直接負責(zé)的主管人員或者直接責(zé)任人員，依法給予相應(yīng)的行政處分。行政處罰的形式主要包括：取締、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止互聯(lián)網(wǎng)文化活動、罰款、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷許可證等。例如經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化單位提供含有法律禁止的反對憲法確定的基本原則的內(nèi)容，危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的內(nèi)容，煽動民族仇恨、宣揚邪教迷信內(nèi)容等，由縣級以上人民政府文化行政部門或者文化市場綜合執(zhí)法機構(gòu)，責(zé)令停止提供，沒收違法所得，并處特定數(shù)額的罰款，情節(jié)嚴重的，責(zé)令停業(yè)整頓，一直到吊銷相應(yīng)的經(jīng)營許可證。

刑事責(zé)任。利用網(wǎng)絡(luò)直播從事煽動推翻國家政權(quán)、推翻社會主義制度、分裂國家，竊取、泄露國家秘密、情報或者軍事秘密，煽動民族仇恨、民族歧視等破壞國家安全和社會穩(wěn)定；利用網(wǎng)絡(luò)直播活動銷售偽劣產(chǎn)品、進行虛假宣傳、侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)、傳播色情、淫穢物品等，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序；利用網(wǎng)絡(luò)直播活動侮辱他人、誹謗他人、侵犯公民的通信自由和通信秘密、進行詐騙、敲詐勒索等侵犯個人、法人或者其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益等，構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)當(dāng)依照刑法的有關(guān)規(guī)定追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（作者分別為國家行政學(xué)院法學(xué)教研部副主任、教授、博導(dǎo)；江蘇省委黨校行政管理部講師）

【參考文獻】

①《文化部：進一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)表演直播 全面實施“雙隨機一公開”》，新華網(wǎng)，2016年7月7日。

②《中華人民共和國治安管理處罰法》，新華網(wǎng)，2005年8月28日。

責(zé)編/高驪 溫祖俊（見習(xí)） 美編/ 于珊 王夢雅（見習(xí)）

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