【摘要】政府法律顧問(wèn)制度的確立，對(duì)推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府意義深遠(yuǎn)。要真正發(fā)揮該項(xiàng)制度的功效，需要結(jié)合實(shí)踐中出現(xiàn)的政府法律顧問(wèn)的不同類型，明確各自屬性定位，并實(shí)現(xiàn)政府法律顧問(wèn)對(duì)依法行政的服務(wù)價(jià)值，保障人民權(quán)利的監(jiān)督價(jià)值，維護(hù)社會(huì)公正的理念價(jià)值。

【關(guān)鍵詞】政府法律顧問(wèn) 法治 公正 【中圖分類號(hào)】D926 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

政府法律顧問(wèn)制度在深入推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的過(guò)程中日益發(fā)揮著不可替代的重要作用。黨的十八大以來(lái)，法治政府建設(shè)深入推進(jìn)，黨的十八屆三中和四中全會(huì)提出“普遍建立和積極推行政府法律顧問(wèn)制度”的戰(zhàn)略部署。2016 年6月，中辦、國(guó)辦印發(fā)《關(guān)于推行法律顧問(wèn)制度和公職律師公司律師制度的意見(jiàn)》，提出在縣級(jí)以上地方政府普遍設(shè)立法律顧問(wèn)制度和公職律師制度。此后，國(guó)內(nèi)各省市縣政府積極響應(yīng)中央要求，出臺(tái)了一些全面推進(jìn)政府法律顧問(wèn)制度建設(shè)的意見(jiàn)和管理辦法等。理論界也掀起了研究政府法律顧問(wèn)制度的熱潮。為此，厘清對(duì)法律顧問(wèn)的認(rèn)識(shí)，找準(zhǔn)政府法律顧問(wèn)的價(jià)值定位，對(duì)實(shí)踐中蓬勃發(fā)展的政府法律顧問(wèn)制度建設(shè)，必將起到事半功倍的推動(dòng)作用。

政府法律顧問(wèn)類型之厘定

從政府法律顧問(wèn)產(chǎn)生的直接因素來(lái)看，最初是因?yàn)檎ㄖ茩C(jī)構(gòu)人員缺乏，現(xiàn)有人員法治素養(yǎng)和法治能力不強(qiáng)，所以引進(jìn)外腦——法律專家和執(zhí)業(yè)律師，幫助他們處理各項(xiàng)復(fù)雜、疑難的法律事務(wù)。因此，現(xiàn)實(shí)中各級(jí)政府聘任政府法律顧問(wèn)的新聞報(bào)道，以及學(xué)界論及政府法律顧問(wèn)，也大多是以社會(huì)律師和專家學(xué)者作為政府法律顧問(wèn)的主體來(lái)認(rèn)識(shí)、理解和把握的。政府法律顧問(wèn)主體的構(gòu)成主要包括三個(gè)方面：政府法制機(jī)構(gòu)中的人員、政府聘請(qǐng)的法學(xué)專家和政府聘請(qǐng)的律師。這就需要人們改變認(rèn)為政府法律顧問(wèn)就是政府聘請(qǐng)的律師和其他法律專家的固有思維。

結(jié)合實(shí)踐來(lái)看，政府法律顧問(wèn)主要包含以下幾種類型：第一，體制內(nèi)的法律顧問(wèn)。這又分為政府法制機(jī)構(gòu)中的部分人員和公職律師兩種情況。前者政府法制機(jī)構(gòu)中的部分人員是指具有一定的法律專業(yè)知識(shí)，在政府中工作的主要職責(zé)是提供法律服務(wù)的人員。但是，一些政府法制機(jī)構(gòu)中的人員，由于不從事具體的法律服務(wù)工作，只是法律輔助人員和行政輔助人員，他們不應(yīng)該納入政府法律顧問(wèn)的范圍，正如法院中的法官和審判輔助人員的關(guān)系一樣。后者公職律師是指具有律師資格或司法部頒發(fā)的法律職業(yè)資格，占有國(guó)家機(jī)關(guān)行政編制，享受國(guó)家公職人員待遇，為其所在的政府部門(mén)提供法律服務(wù)的政府機(jī)關(guān)公職人員。當(dāng)然，公職律師和政府法制機(jī)構(gòu)人員中擔(dān)任政府法律顧問(wèn)的人員具有一定的重合性。

第二，聘請(qǐng)的政府法律顧問(wèn)。這分為政府聘請(qǐng)的專職法律顧問(wèn)和兼職法律顧問(wèn)兩種情況。前者是按照聘任合同的規(guī)定，聘請(qǐng)社會(huì)律師擔(dān)任坐班專職法律顧問(wèn)，其工作人事關(guān)系仍屬于其所在的律師事務(wù)所，受所在律師事務(wù)所和履約政府單位的雙重管理，雙方權(quán)利義務(wù)按照聘任合同的約定履行。后者主要是指聘請(qǐng)的兼職律師和兼職法律專家，他們幫助、配合聘請(qǐng)方更好地履行政府依法行政的職責(zé)。兼職法律顧問(wèn)也按照聘任合同的約定承擔(dān)政府部門(mén)法律事務(wù)工作，但時(shí)間自由、方式靈活、薪酬多樣，都有自己本身的專職工作。

第三，雇員制專職法律顧問(wèn)。這類政府法律顧問(wèn)是按照《公務(wù)員法》中聘任制公務(wù)員管理規(guī)定，聘請(qǐng)具有律師職業(yè)資格的人來(lái)?yè)?dān)任的。雇員制專職法律顧問(wèn)與原所在的律師事務(wù)所或單位脫離職工關(guān)系，工作人事關(guān)系受聘任單位的管理，雙方權(quán)利義務(wù)按照聘任合同的約定履行。

政府法律顧問(wèn)屬性之勘定

2004年國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，強(qiáng)調(diào)要充分發(fā)揮政府法制機(jī)構(gòu)在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問(wèn)的作用。因此，學(xué)界和政府人員對(duì)法律顧問(wèn)屬性的認(rèn)識(shí)，被定位于政府依法行政方面的參謀和助手。然而隨著實(shí)踐的發(fā)展，現(xiàn)在的政府法律顧問(wèn)在人員的來(lái)源和身份上呈現(xiàn)出多元化的特征，這就表明政府法律顧問(wèn)的角色發(fā)生了轉(zhuǎn)變，從政府的參謀和助手，到對(duì)政府依法行政行為的合法性進(jìn)行事前審查把關(guān)、監(jiān)督其行為的正當(dāng)性、合理性和可行性。至此，政府法律顧問(wèn)的事前介入行為不僅具有規(guī)定的必經(jīng)程序意義，還具有較強(qiáng)的規(guī)范約束效力。當(dāng)然，由于政府法律顧問(wèn)類型不同，功能和作用的發(fā)揮也會(huì)各有優(yōu)勢(shì)，需要我們找準(zhǔn)不同類型政府法律顧問(wèn)的屬性定位，明確它們的功能和價(jià)值。

其一，針對(duì)體制內(nèi)的法律顧問(wèn)，無(wú)論是政府法制機(jī)構(gòu)中的部分人員還是公職律師，由于他們屬于政府公務(wù)員，其法律顧問(wèn)職責(zé)的履行也是其崗位職責(zé)所在，對(duì)內(nèi)身份和職責(zé)具有從屬性，對(duì)外行政行為具有一定的公務(wù)性、獨(dú)立性，具有行政法主體資格，因此其法律顧問(wèn)的屬性應(yīng)具有執(zhí)行性和決策性。

其二，政府聘請(qǐng)的專職法律顧問(wèn)和兼職法律顧問(wèn)，他們和政府的關(guān)系是基于合同關(guān)系產(chǎn)生的法律事務(wù)服務(wù)關(guān)系，雙方主體地位平等，但合同約定的服務(wù)對(duì)象具有公共性。雖然實(shí)踐和相關(guān)文件對(duì)政府法律顧問(wèn)的作用發(fā)揮越來(lái)越重視，規(guī)定了他們廣泛的權(quán)利，但基于其身份和合同的約定，他們作為政府法律顧問(wèn)的屬性定位，雖然可能實(shí)現(xiàn)“從法律咨詢者到法治守護(hù)者”的角色轉(zhuǎn)化，但決不可能成為決策者，其基本職能和屬性是服務(wù)者、參與者、建議者。

其三，依照《公務(wù)員法》聘請(qǐng)的雇員制專職法律顧問(wèn)，由于其納入政府法制部門(mén)管理，在處理行政事務(wù)時(shí)，行政相對(duì)人會(huì)相信其擁有行政職權(quán)，且這類法律顧問(wèn)往往是具有深厚專業(yè)知識(shí)、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的人員，他們作為政府法律顧問(wèn)，聘用合同應(yīng)該賦予他們完全的行政職權(quán)，其法律顧問(wèn)屬性的定位應(yīng)視同于體制內(nèi)的法律顧問(wèn)，享有完全的決策權(quán)。另外，還應(yīng)賦予其廣泛的監(jiān)督權(quán)，因?yàn)樗麄兊姆傻匚幌鄬?duì)特殊和獨(dú)立。

政府法律顧問(wèn)價(jià)值之辨定

政府法律顧問(wèn)價(jià)值可以理解為其通過(guò)為政府提供客觀、準(zhǔn)確、及時(shí)的法律服務(wù)，所產(chǎn)生的功效和作用。當(dāng)代中國(guó)政府法律顧問(wèn)的價(jià)值定位，一是服務(wù)價(jià)值，推動(dòng)實(shí)現(xiàn)法治行政。政府機(jī)關(guān)在日常行政過(guò)程中，常常會(huì)遇到一些重大、復(fù)雜和疑難的法律問(wèn)題，雖然工作人員也具有一定的法律知識(shí)和素養(yǎng)，但有時(shí)需要法律顧問(wèn)的專業(yè)服務(wù)。法律顧問(wèn)的工作以減少、規(guī)避和防范政府行政行為的侵權(quán)、失當(dāng)和濫用權(quán)力為主要考量，從而在促進(jìn)依法行政，推進(jìn)法治政府建設(shè)的進(jìn)程中走向法治行政。

二是監(jiān)督價(jià)值，保障人民權(quán)利。當(dāng)前，對(duì)行政權(quán)運(yùn)作的控制是全方位、深層次的，國(guó)家要求政府行使所有職權(quán)，無(wú)論是權(quán)力賦予，還是行政手續(xù)和時(shí)限，以及具體執(zhí)行的主體和方式方法都必須符合法律規(guī)定，讓權(quán)力在陽(yáng)光下和制度內(nèi)運(yùn)行。政府法律顧問(wèn)多角度、全方位參與行政權(quán)的行使，一方面，促進(jìn)形成事前防范、事中控制和事后補(bǔ)救的政府法律事務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制；另一方面，政府法律顧問(wèn)的作用發(fā)揮，是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)要求的，是控權(quán)和積極履責(zé)的體現(xiàn)。而政府法律顧問(wèn)基于自身主體地位的平等和大多是體制外的身份和立場(chǎng)，使其能夠客觀地、獨(dú)立地、中立地給出專業(yè)性的法律意見(jiàn)，且這些法律意見(jiàn)具有約束力，體現(xiàn)了政府法律顧問(wèn)的監(jiān)督權(quán)，敦促行政權(quán)可為當(dāng)為必為，不亂為，保障了人民的合法權(quán)益。

三是理念價(jià)值，維護(hù)社會(huì)公正。李克強(qiáng)總理多次強(qiáng)調(diào)，要把法律放在神圣的位置，政府理應(yīng)是社會(huì)公正的守護(hù)者。為此，良法善治成為政府行政權(quán)運(yùn)作的基本要求。隨著體制外法學(xué)專家和資深律師組成的法律顧問(wèn)在政府各項(xiàng)法律事務(wù)中的作用發(fā)揮，其對(duì)政府機(jī)關(guān)和工作人員的影響也會(huì)越來(lái)越大，逐步改變政府機(jī)關(guān)和工作人員的法治觀念，提高其運(yùn)用法治思維和法治方式的能力，最終實(shí)現(xiàn)從形式平等的“形式法治”向事實(shí)平等的“實(shí)質(zhì)法治”的過(guò)渡，維護(hù)社會(huì)公正。

(作者為中共淮北市委黨校法學(xué)副教授）

【參考文獻(xiàn)】

①江鋸星、向美玲：《我國(guó)政府法律顧問(wèn)制度問(wèn)題研究》，《甘肅警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2016年第2期。

責(zé)編/高驪 谷漩（見(jiàn)習(xí)） 美編/楊玲玲

聲明：本文為人民論壇雜志社原創(chuàng)內(nèi)容，任何單位或個(gè)人轉(zhuǎn)載請(qǐng)回復(fù)本微信號(hào)獲得授權(quán)，轉(zhuǎn)載時(shí)務(wù)必標(biāo)明來(lái)源及作者，否則追究法律責(zé)任。