2.壓制—緩和型行政模式的形成原因

在保留壓制的前提下適度緩和對(duì)個(gè)人的壓制，使其在內(nèi)部生成社會(huì)發(fā)展的力量，與改革開放的政策目標(biāo)是一致的。壓制—緩和型行政模式的形成原因大致有：(1)個(gè)人因經(jīng)濟(jì)上減少對(duì)單位、土地的依賴而逐漸成為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體，使個(gè)人在國家面前不再那么恭順了;個(gè)人離開了單位、土地，有時(shí)經(jīng)濟(jì)生活條件獲得了很大的改變。對(duì)于不“聽話”的個(gè)人，盡管國家可以采用專斷—壓制的方式使其就范，但由于可能招來更大規(guī)模的社會(huì)反彈，國家也隨之改變了治理策略。[13](2)對(duì)外開放之后西方法治思想的影響加重，促使國家反思原有的專斷—壓制型行政模式的局限性、滯后性。1986年修改的《治安管理處罰條例》允許受處罰人向法院提起治安行政訴訟，可以看作是這種反思的結(jié)果之一。(3)國家逐漸意識(shí)到取得民眾的支持是國家長治久安的重要保證，于是通過擴(kuò)大個(gè)人自由的空間來換取民眾的支持，由此在國家與個(gè)人之間達(dá)成了一種默契。比如允許農(nóng)民自由流動(dòng)進(jìn)城打工，以換取農(nóng)民支持國家的各種農(nóng)村改革政策。當(dāng)然，在這個(gè)時(shí)期行政模式中的“緩和”既是一個(gè)漸增過程，也是一個(gè)“緩和”與“反緩和”并存的過程。

在這個(gè)時(shí)期之初發(fā)生的如下幾個(gè)事實(shí)，對(duì)于我們解釋壓制—緩和型行政模式有著重要意義：(1) 1978年2月北京大學(xué)、吉林大學(xué)及1979年9月華東政法學(xué)院(現(xiàn)改為華東政法大學(xué))等政法院校開始恢復(fù)招生，為法制重建提供了急需的法律人材。1979年北京大學(xué)法律系龔祥瑞教授在“外國憲法”課程時(shí)開始講授一部分外國行政法的內(nèi)容。1980年，龔祥瑞在北京大學(xué)開設(shè)單獨(dú)的“外國行政法”課程。[14]1982年6月北京政法學(xué)院國家法教研室楊達(dá)等學(xué)者編寫了校內(nèi)用書《行政法概要》，開設(shè)了行政法課程。這標(biāo)志著有關(guān)行政管理的法律逐漸從行政學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科中分離出來，成為一個(gè)獨(dú)立的部門法—行政法，即“一切行政管理法規(guī)的總稱”[15](2)1980年“兩法”(即《刑法》和《刑事訴訟法》)實(shí)施之后公檢法機(jī)關(guān)“依法辦案”的實(shí)踐，對(duì)行政也要依法觀念的確立產(chǎn)生了深刻的影響。1981年1月27日《光明日?qǐng)?bào)》發(fā)表的題目為“學(xué)會(huì)使用法律武器維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)”的評(píng)論員文章指出，“過去長期以來我們比較習(xí)慣于用搞政治運(yùn)動(dòng)的辦法對(duì)反黨反社會(huì)主義的勢(shì)力和各種刑事犯罪分子進(jìn)行政治斗爭。……我們應(yīng)該并且可以學(xué)會(huì)采用法律武器(包括罰款、重稅一類的經(jīng)濟(jì)武器)與反黨反社會(huì)主義的勢(shì)力和各種刑事犯罪分子作斗爭”。雖然法律被當(dāng)作一種與“反黨反社會(huì)主義的勢(shì)力和各種刑事犯罪分子”作斗爭的武器，但我們已經(jīng)意識(shí)到了應(yīng)該放棄專斷—壓制的“政治運(yùn)動(dòng)”。(3) 1982年憲法公布之后在全國范圍內(nèi)開展的“宣傳新憲法”運(yùn)動(dòng)中，“加強(qiáng)社會(huì)主義法制”作為一個(gè)政治口號(hào)被提了出來。雖然它是一個(gè)政治口號(hào)，但在當(dāng)時(shí)特定的場景中它對(duì)于法制建設(shè)的積極影響是十分顯著的。

改革開放之初，國家鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展原本是為了扭轉(zhuǎn)“正在走向崩潰的國民經(jīng)濟(jì)”，但這個(gè)政策產(chǎn)生了另外的一個(gè)效果：一部分人首現(xiàn)富裕起來。而逐漸脫貧致富的個(gè)人對(duì)自己日漸增多的財(cái)富是否安全開始擔(dān)擾，害怕自己的財(cái)富有朝一日因國家政策的改變而喪失。而這種對(duì)財(cái)富安全的擔(dān)憂則轉(zhuǎn)化為一種政治上的訴求，即要求國家通過立法加以保護(hù)。[16]國家此時(shí)也弄清楚了“國富”與“民強(qiáng)”的關(guān)系，于是因勢(shì)利導(dǎo)從政治上、經(jīng)濟(jì)上甚至道義上全方位支持個(gè)人通過合法手段致富，“萬元戶”成為當(dāng)時(shí)一個(gè)十分光榮的稱號(hào)，并承認(rèn)利益多元化的訴求。這種對(duì)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)、政治權(quán)益的肯定，確保國家獲得了政治統(tǒng)治的合法性，而這種合法性支持也成為國家繼續(xù)保持適度壓制的正當(dāng)理由。這種處理經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系方式，構(gòu)成了上個(gè)世紀(jì)80年代國家出臺(tái)各種法律與政策的背景底色：承認(rèn)個(gè)人合法致富和社會(huì)利益多元化的合法性，必然導(dǎo)致行政在壓制中適度增加緩和的策略。

3.壓制—緩和型與治理

在壓制—緩和型行政模式中，原先以政策、運(yùn)動(dòng)為基本特征的政治統(tǒng)治逐漸讓位于規(guī)則、程序?yàn)榛緝?nèi)容的法律治理。本質(zhì)上，它可以被看作是國家政治統(tǒng)治技術(shù)的一種策略性轉(zhuǎn)換。1985年開始的“全民普法”運(yùn)動(dòng)使法律在普通民眾的心目中占據(jù)了重要位置，它為這種“策略性轉(zhuǎn)換”提供了社會(huì)基礎(chǔ)，或者說是國家作出了一種回應(yīng)。[17]在專斷—壓制型行政模式中，“全民動(dòng)員”作為一種貫徹政治任務(wù)、實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)的常規(guī)手段被頻頻使用。自1980年公開審判林彪、江青反革命集團(tuán)起，將政治問題“通過法律治理”作為政治統(tǒng)治的基本方式，在國家領(lǐng)導(dǎo)層內(nèi)部逐漸形成了一些共識(shí)?？傊员┝Ω锩@得的統(tǒng)治合法性逐漸弱化的背景下，能否盡快完成政治統(tǒng)治合法性的轉(zhuǎn)接，是事關(guān)執(zhí)政者能否繼續(xù)執(zhí)政的重大問題。實(shí)際上，“依法執(zhí)政”理念的提出，也基本契合了當(dāng)時(shí)的政治背景與政治共識(shí)。

在壓制—緩和型行政模式中，“依法行政”的理念也逐漸獲得認(rèn)同，這種認(rèn)同最初可能源于平反那些在歷次政治運(yùn)動(dòng)中制造的冤假錯(cuò)案的過程中。盡管平反冤假錯(cuò)案是由黨委下發(fā)糾錯(cuò)的“紅頭文件”，并由黨委審查并決定個(gè)案是否給予平反，有的個(gè)案處理還是法院以裁判方式對(duì)外公布結(jié)果，但法律無論是作為一種規(guī)則還是觀念，已經(jīng)開始進(jìn)入人們的日常生活，并逐漸成為人們?cè)u(píng)價(jià)他人行為是否合法、正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)之一。1986年修改的《治安管理處罰條例》允許受處罰人不服處罰時(shí)對(duì)公安機(jī)關(guān)提起治安行政訴訟，給個(gè)人提供了一個(gè)可以利用法律維護(hù)自己權(quán)利的途徑—這可以看作是國家與個(gè)人之間的一種緩和機(jī)制。當(dāng)然，從后來若干年的行政訴訟實(shí)際情況看，雖然國家公開鼓勵(lì)個(gè)人在法庭上挑戰(zhàn)公安機(jī)關(guān)行使治安處罰權(quán)的合法性，但絕非無條件的支持和贊同，底線就個(gè)人不得“挑戰(zhàn)”公安機(jī)關(guān)治安管理的“實(shí)效性”。結(jié)果是，盡管國家倡導(dǎo)“公正”、“公平”和“公開”的司法理念，但民眾還是不把法院作為維護(hù)自由和權(quán)利的首選方案，而經(jīng)常是將自己的訴求提到他所指向責(zé)任者的上級(jí)機(jī)關(guān)(包括黨的機(jī)構(gòu))。這種情況導(dǎo)致法律在民眾心目中成為一種異己力量，對(duì)行政所謂的“依法”也常常產(chǎn)生一種深深的懷疑和不安。

如果把視角轉(zhuǎn)向司法機(jī)關(guān)，我們對(duì)壓制—緩和型行政模式的認(rèn)識(shí)可能會(huì)更加全面、深刻。盡管憲法規(guī)定了所謂“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)”，[18]但從實(shí)踐來看，獨(dú)立審判在這種行政模式中也幾乎沒有存在的空間，更不用說在專斷—壓制型行政模式之下。司法機(jī)關(guān)在當(dāng)時(shí)特定的政治條件中已經(jīng)形成的一個(gè)基本共識(shí)，它需要配合行政共同實(shí)現(xiàn)國家所確定的階段性發(fā)展政治、經(jīng)濟(jì)和文化任務(wù)，而不是去扮演行政是否依法的監(jiān)督者。另外，司法機(jī)關(guān)也意識(shí)到，在以行政為中心的現(xiàn)代社會(huì)中，司法機(jī)關(guān)的非訴訟事務(wù)是不能離開行政而獲得解決的，如辦公樓的建設(shè)、辦公經(jīng)費(fèi)乃至工作人員的居住條件、子女的讀書等。所以，司法沒有也不需要實(shí)現(xiàn)“獨(dú)立”，因?yàn)楠?dú)立的司法結(jié)果可能反倒“一事無成”，而司法與行政的相互配合才是“雙贏”的唯一之路。在行政與司法的關(guān)系中，沒有行政的配合，司法判決有時(shí)難以執(zhí)行，而司法又不可能對(duì)行政不執(zhí)行法院判決的行為“定罪量刑”。由此可見，“獨(dú)立行使審判權(quán)”在我們的法律語境中，并不是西方國家在憲政分權(quán)框架中的一種國家職能的獨(dú)立，而是“黨的領(lǐng)導(dǎo)”之下國家機(jī)關(guān)之間的簡單分工而已。

(三)緩和—參與型(1990-)

1990年《行政訴訟法》的實(shí)施，在行政法上全面改寫了個(gè)人與國家之間的關(guān)系。以國家權(quán)力壓制個(gè)人自由的行政模式中，“壓制”要素漸漸淡出，行政開始通過吸收公眾參與行政過程來獲得行政權(quán)的正當(dāng)性、合法性。由此，一種新的行政模式即所謂緩和—參與型行政模式漸次形成。

1.緩和—參與型的基本特征

在緩和—參與型行政模式中，壓制從前臺(tái)退到了幕后，它的位置被參與所代替—盡管有時(shí)它還會(huì)走到前臺(tái)來。如2000年以來的城市房屋拆遷和農(nóng)村的土地征收過程中，行政中的“壓制”十分顯眼，在一些個(gè)案中引發(fā)了個(gè)人劇烈的反抗。這種行政模式的基本特征是：(1)個(gè)人與行政的關(guān)系從對(duì)立漸漸轉(zhuǎn)向合作，雙方開始意識(shí)到合作可以使得自己利益的最大化—盡管我們不承認(rèn)行政有獨(dú)立于人民的利益追求。這種合作意味著行政必須開放它的過程，讓公眾參與其中并表達(dá)自己的意見，從而提升行政決定為公眾的可接受性。為此，在政治上必須認(rèn)可并寬容地對(duì)待個(gè)人的言論自由，并在法律框架內(nèi)而不是意識(shí)形態(tài)中解決因言論自由所引起的爭議。(2)法律在形式上獲得了應(yīng)有的地位，行政也完成了從“依政策辦事”到“依法行政”的戰(zhàn)略性轉(zhuǎn)變，“依法行政”構(gòu)成了緩和—參與型行政模式的核心內(nèi)容。[19]但是，依法行政中的“法”仍然具有十分濃重的“工具”色彩，約束行政權(quán)的功能有但并不彰顯。[20](3)個(gè)人在行政中的地位從原來的作為行政權(quán)支配的客體轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢哉局c行政對(duì)話的主體，2004年人憲的“國家尊重和保障人權(quán)”成為這種行政模式的終極目標(biāo)。緩和—參與型行政模式是一種正在形成的行政模式，上述基本特征有的正處于演變過程中，但它發(fā)展的基本方向是不會(huì)有多大偏差的。

緩和—參與型行政模式正處于成形的過程中，在這個(gè)過程中若出現(xiàn)某種“倒退”現(xiàn)象也不必驚詫，畢竟行政還是更習(xí)慣于壓制而不是開放“辦公室”讓公眾來參與行政的過程。在個(gè)案中，公眾參與的訴求往往被國家視為行政效率的障礙，因此，通過封閉程序?qū)⒐姷脑V求排除在行政過程之外的事件并不鮮見。為了減少公眾訴求對(duì)行政的壓力，國家仍然將嚴(yán)格限制“結(jié)社”—盡管它是憲法規(guī)定的個(gè)人自由之一，否則行政會(huì)在行政過程中遇到許多難以消解的“麻煩”。在無“結(jié)社”情形下即使有公眾參與的訴求，那也不過是孤單和乏力的“個(gè)體行動(dòng)”，難以產(chǎn)生“群體維權(quán)”的顯著效果。我們沒有歷史傳統(tǒng)與合法的空間允許與國家對(duì)立的社會(huì)力量生成。城市自治、商人造反與教會(huì)抗衡(所有國王在教會(huì)面前，他僅是一個(gè)教徒)的西方學(xué)術(shù)概念，在我國沒有參照意義，也沒有解釋力。民營企業(yè)、知識(shí)分子、行業(yè)協(xié)會(huì)等都是在國家的庇護(hù)下成長起來的，是國家的“同盟軍”，難以真正成為普通公眾的代言人。這些非國家的力量在政治光譜的照亮下，已經(jīng)找到了自己應(yīng)有的位置，能夠自覺地在國家各種政治動(dòng)員中各就各位。在欠缺結(jié)社自由傳統(tǒng)的社會(huì)中，選擇幾個(gè)人—暫且不追問選擇標(biāo)準(zhǔn)、程序的合法性—到場發(fā)表若干意見，對(duì)于行政權(quán)力運(yùn)作究竟能夠發(fā)揮多大的牽制作用，根據(jù)歷史的經(jīng)驗(yàn)我們不能高估。雖然婦聯(lián)、共青團(tuán)、工會(huì)等是特定公眾群體的組織，可以反映部分公眾的訴求，但是，這些“伴生”于行政體制的組織體本質(zhì)上屬于官僚體系的一部分，在多大程序上能夠代表公眾訴求則值得反思。

2.緩和—參與型的形成原因

“壓制”的淡出，是因?yàn)樗嗌儆悬c(diǎn)不合世界潮流，有許多以“壓制”來達(dá)到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定目的的“敗例”作為前車之鑒，足以使國家作出深刻的反思。緩和—參與型行政模式的形成原因有：(1)公法上從國外導(dǎo)入的“控權(quán)”理論，促使“行政管理法”轉(zhuǎn)向“管理行政法”。上個(gè)世紀(jì)90年代之后，西方公法中的“控權(quán)論”對(duì)我國公法學(xué)的影響不斷加強(qiáng)，“行政法是控制行政權(quán)的法”之命題成為行政法學(xué)界具有重大影響力的理論之一。1996年《行政處罰法》首次確立的“聽證”程序，成為壓制—緩和型行政模式開始質(zhì)變的一種內(nèi)在動(dòng)力：個(gè)人開始可以站起來和國家說話了。這種質(zhì)變的方向是緩和—參與型行政，尤其是21世紀(jì)以來，這種質(zhì)變的方向更加明顯，進(jìn)程也在不斷地提速。(2)“中國領(lǐng)導(dǎo)人現(xiàn)在看到了社會(huì)的日益活躍和分化。他們的基本應(yīng)對(duì)措施是對(duì)黨的結(jié)構(gòu)和政治程序做出調(diào)整，以理解社會(huì)和經(jīng)濟(jì)需求，并對(duì)它們做出有效的反應(yīng)。”[21]2004年執(zhí)政黨的執(zhí)政理念發(fā)生了重大更新，“以人為本，全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的科學(xué)發(fā)展觀”與憲法修正案中的“國家尊重和保障人權(quán)”共同塑成一個(gè)全新的國家任務(wù)與目標(biāo)。這一年國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》以及2008年《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》和2010年《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》等規(guī)范性文件，對(duì)依法行政提出了全面的要求。在上述因素的共同作用下，行政模式也隨之作出了相應(yīng)的轉(zhuǎn)換。(3)公眾通過網(wǎng)絡(luò)有序參與行政過程，已經(jīng)成為參與行政的一個(gè)重要途徑?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)達(dá)對(duì)于“緩和—參與型行政”的形成具有強(qiáng)烈的促進(jìn)功能。國家政治的逐漸開明使得言論自由環(huán)境更為寬松，而互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及，導(dǎo)致國家對(duì)言論自由的傳統(tǒng)控制手段難以應(yīng)對(duì)。當(dāng)采用緩和的引導(dǎo)性控制的實(shí)際效果優(yōu)于壓制時(shí)，國家十分明智地轉(zhuǎn)換了行政模式。在專斷—壓制行政型模式中，批評(píng)政府是不允許的，為了實(shí)現(xiàn)輿論一律的目的，國家壟斷了新聞與出版業(yè)，并設(shè)置了嚴(yán)格的許可制度。但是，在緩和—參與型行政模式下，作為參與前提的言論自由獲得了相對(duì)寬松的空間，而互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展與普及進(jìn)一步拓展了這個(gè)自由空間。

進(jìn)而言之，隨著國家逐漸失去了壟斷全部信息的有效手段，個(gè)人有信息執(zhí)握在手，他就敢于跑到行政機(jī)關(guān)的辦公室里拍桌子，就敢于公然抵抗行政機(jī)關(guān)發(fā)出的某些稅費(fèi)催交的通告，就敢于將行政機(jī)關(guān)告上法庭。面對(duì)“理直氣壯”的個(gè)人，行政如仍訴諸專斷、壓制，結(jié)果可能招致無窮無盡的“麻煩”，如上訪等。所以，國家開始懂得與個(gè)人搞好關(guān)系的重要性。例如，在征地過程中聽取農(nóng)民的意見、公布相關(guān)信息等。隨著行政職能的進(jìn)一步擴(kuò)大，知識(shí)通過互聯(lián)網(wǎng)等高科技手段的廣泛傳播，經(jīng)濟(jì)發(fā)展引起的人口流動(dòng)以及中、高等教育的發(fā)展等產(chǎn)生的新問題，都可能會(huì)使政府感到力不從心、疲于奔命，而對(duì)于政府公布的各種政策措施，民眾從以前的相信、盲從開始轉(zhuǎn)為質(zhì)疑、抗議甚至抵制。如果說專斷—壓制行政的治理模式已經(jīng)不合時(shí)宜，那么在緩和壓制的同時(shí)，引導(dǎo)民眾介入行政過程的參與型行政，對(duì)于國家來說可能是一種較優(yōu)的策略性選擇。

3.緩和—參與型與治理

由于放棄了“壓制”，允許公眾參與到行政過程中，對(duì)行政說三道四，這使得行政有時(shí)因存在一個(gè)“對(duì)立面”而難以應(yīng)對(duì)、處置治理過程中現(xiàn)實(shí)問題。緩和—參與型的行政治理有時(shí)需要支付更高的行政成本，但未必能夠解決全部問題。因此，在行政過程中，當(dāng)參與不能被行政用來有效地解決問題時(shí)，行政極可能會(huì)走向以目的為導(dǎo)向的機(jī)會(huì)主義。誠然，通過公眾參與過程行政可以化解某些社會(huì)壓力，或者將部分社會(huì)壓力轉(zhuǎn)移到公眾身上，與行政共同分擔(dān)。但是，面向現(xiàn)實(shí)問題而開放行政過程，允許公眾參與其中，如行政又不能在法律規(guī)則框架內(nèi)行事，這種非法律規(guī)則化的治理偏向，我們必須加以警惕。

在緩和—參與型行政模式中，由于法律獲得了它應(yīng)有的地位，依法行政成為題中應(yīng)有之義。但是，地方政府尤其是市、縣政府依法行政依然困境重重。[22]地方政府之所以不依法行政，依照張五常先生的觀點(diǎn)，地方政府本質(zhì)上是一級(jí)的商業(yè)機(jī)構(gòu)，在同級(jí)政府之間具有競爭關(guān)系。[23]因利益驅(qū)動(dòng)下它們具有了天然的違法本質(zhì)，唯有這樣它們才能使得自己的利益最大化;而“盈利”(GDP)作為一種業(yè)績又與地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的仕途緊密相聯(lián)。另外，在穩(wěn)定壓倒一切的政治要求下，地方政府必須作出積極回應(yīng)。當(dāng)然，穩(wěn)定社會(huì)秩序本身并沒有錯(cuò)，問題是如何選擇合法、正當(dāng)?shù)姆€(wěn)定方法與手段。比如信訪制度中“禁止越級(jí)上訪”的規(guī)定，從根本上違反了“自己不能做自己案件的法官”的程序性規(guī)則，它會(huì)沉淀社會(huì)矛盾，而不能有效地化解社會(huì)矛盾?？傊?，信訪這種“創(chuàng)口貼”式的治療方式，未能從根本上止住傷口出血，反而重創(chuàng)了法律在緩和—參與型行政模式中的形象與功能。“要重視提拔使用依法行政意識(shí)強(qiáng)，善于用法律手段解決問題、推動(dòng)發(fā)展的優(yōu)秀干部。”[24]這也可以看作是決策高層回應(yīng)緩和—參與型行政模式的需求之一。