三、緩和—參與型行政模式

(一)個(gè)人自由與行政模式

個(gè)人的自由度基本上決定了一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的深度、廣度與高度，也決定了國(guó)家的國(guó)際地位和國(guó)際形象。“自由、自立的主體才成為發(fā)展的主要?jiǎng)恿Α?rdquo;[25]自1979年以來(lái)國(guó)家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展所取得的成就，已經(jīng)充分證明了這一命題的正確性。2004年憲法修正案中的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”規(guī)定，成為擔(dān)保個(gè)人自由的“人權(quán)條款”。在我們這樣一個(gè)具有濃重的“權(quán)力本位”政治傳統(tǒng)的社會(huì)中，國(guó)家能夠在憲法中作出這樣的承諾，如果暫且不考慮這一“人權(quán)條款”實(shí)施的現(xiàn)狀，無(wú)論如何我們都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這既是一種政治制度上的進(jìn)步，更是一種法治理念上的更新。

在緩和—參與型行政模式中，因國(guó)家放松了對(duì)個(gè)人自由的壓制，逐漸學(xué)會(huì)在法律框架內(nèi)解決雙方的法律爭(zhēng)議，個(gè)人與行政之間的關(guān)系開始緩和。但是，在行政觸及個(gè)人利益時(shí)，因個(gè)人懂得了用法律保護(hù)自己的利益，就經(jīng)常成為行政的一個(gè)對(duì)立面，有時(shí)甚至是一個(gè)抗?fàn)幭喈?dāng)激烈的對(duì)立面。與過(guò)去行政模式中順從于行政的個(gè)人所不同的是，個(gè)人因?yàn)榫S護(hù)自身的合法權(quán)益經(jīng)常利用正式的法律制度挑戰(zhàn)行政的合法性，從而增加行政治理的成本。有了憲法和法律保障下的個(gè)人自由，緩和—參與型行政模式也就有了不同于“專斷—壓制型”、“壓制—緩和型”的特質(zhì)。由于個(gè)人因“維權(quán)”行為而與行政對(duì)立，因參與而延長(zhǎng)行政過(guò)程，所以行政效率將會(huì)明顯下降，而行政成本則明顯上升，但行政可能引起的沖突因參與在行政過(guò)程中獲得了消解，它的“后遺癥”并不十分明顯。

緩和—參與型行政模式需要自我負(fù)責(zé)的公民與行政良性互動(dòng)。自1999年起國(guó)務(wù)院通過(guò)連續(xù)下發(fā)有關(guān)“依法行政”的規(guī)范性文件，全面推進(jìn)依法行政，與現(xiàn)代行政發(fā)展的方向是一致的。但是，我們必須正視的一個(gè)事實(shí)是，絕大多數(shù)有了自由的個(gè)人卻并不懂得同時(shí)必須履行相關(guān)的義務(wù)，[26]導(dǎo)致“依法行政”時(shí)常成為來(lái)自政府這一邊的“單相思”。因此，在緩和—參與型行政模式中，參與行政的個(gè)人要理性地看待行政可能對(duì)自己利益所產(chǎn)生的合法影響，自覺(jué)履行法定義務(wù)?？傊F(xiàn)代行政法不僅需要一個(gè)依法行政的政府，也需要成熟、理性的公民參與行政過(guò)程，雙方的良性互動(dòng)是“法治政府”的基本前提。

(二)緩和—參與型的行政

將行政置于法律框架內(nèi)，但又不會(huì)變得僵硬，使行政成為一個(gè)能有效應(yīng)對(duì)各種問(wèn)題的開放性的法律秩序，是現(xiàn)代行政法發(fā)展的基本方向。行政需要規(guī)則，否則它會(huì)變“壞”，但它必須保持應(yīng)有的靈活性，否則它會(huì)“死”去;前者要求行政不得放棄規(guī)制，后者則要求行政開放給社會(huì)，并形成一種伸展自如的行政治理模式：緩和—參與型的行政。

在行政中吸取個(gè)人的合理意見，是減少對(duì)抗行政的一種治理技術(shù)。在專斷—壓制型即使是壓制—緩和型行政模式中，因壓制所產(chǎn)生的“張力”沒(méi)有適當(dāng)?shù)某隹讷@得釋放，最終可能成為摧毀壓制行政的直接力量。如在重慶出租汽車罷運(yùn)事件過(guò)程中，由官方提出成立“出租車司機(jī)協(xié)會(huì)”作為出租車司機(jī)自己的利益代表組織，與由資方聯(lián)合組織的“出租車行業(yè)協(xié)議”對(duì)峙，使得勞資關(guān)系失衡的局面趨于均衡，但這一設(shè)想最后由于種種原因沒(méi)有成為現(xiàn)實(shí)。盡管如此，我們也可以隱約感覺(jué)到，行政團(tuán)隊(duì)中的一些“開明”官員已經(jīng)有了較高的“覺(jué)悟”，如果這些“覺(jué)悟”能夠真正化為實(shí)際行動(dòng)，那么社會(huì)秩序的“長(zhǎng)治久安”是完全可能的。

(三)現(xiàn)代行政法的回應(yīng)

1.緩和

合法性是任何一種行政模式都不會(huì)放棄也不能放棄的目標(biāo);沒(méi)有合法性的行政是不可能存在的行政。合法性是行政獲得社會(huì)支持與認(rèn)同的前提。個(gè)人是否服從行政，基本上是以行政是否符合法律為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，如果行政獲得了個(gè)人的服從，那么個(gè)人也會(huì)尊重法律，這種博弈的結(jié)果是法律在行政與個(gè)人之間獲得了獨(dú)立權(quán)威。

緩和，即消除在行政與個(gè)人之間因?qū)?mdash;壓制所遺留的緊張關(guān)系，為此，現(xiàn)代行政法提供了行政訴訟這一重要的制度性安排。

不過(guò)，行政并不是從一開始就懂得這一制度性安排的功能，我們只要翻閱1990年前后的行政訴訟法史，就可以發(fā)現(xiàn)許多事實(shí)都是可以支持這一論斷的。行政的這一態(tài)度倒不是因?yàn)楸粋€(gè)人告上法庭是一種“羞辱”—中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的后遺癥之一，而是行政不愿接受與百姓平等地在法庭上接受審判的事實(shí)，其中也夾雜了行政對(duì)法院權(quán)威的藐視。但是，許多個(gè)案的非司法化處理結(jié)果教訓(xùn)了行政，其中也多少影響到了它背后黨的機(jī)構(gòu)的態(tài)度。行政逐漸意識(shí)到借助法院的裁決有時(shí)可以讓他們輕松地?cái)[脫行政的窘境，并且不會(huì)失掉自己的合法性。于是，行政對(duì)法院的態(tài)度從原來(lái)的藐視到現(xiàn)在充滿實(shí)用主義的適度尊重，并在非司法事務(wù)中給予法院盡可能的“關(guān)照”。當(dāng)然，這樣的“關(guān)照”是否有助于形成獨(dú)立的司法體系，尚有待于我們作進(jìn)一步觀察。因?yàn)楠?dú)立司法體系的形成需要以權(quán)力分化為契機(jī)，如果沒(méi)有這樣的機(jī)會(huì)出現(xiàn)，那么行政對(duì)司法的“關(guān)照”可能只會(huì)導(dǎo)致后者對(duì)前者的過(guò)度依賴與順從。這種“依賴與順從”的權(quán)力格局一旦形成，那么，緩和—參與型行政模式中的“緩和”，很有可能是行政在法院的協(xié)力下變成“壓服”。所以，在現(xiàn)代行政法上，獨(dú)立的司法仍然是不可或缺的基本制度，也是依法行政原理所導(dǎo)出的必然結(jié)論。

在緩和過(guò)程中，行政不僅需要合法性，而且也需要合目的性。[27]緩和—參與型行政模式契入合目的性要求，使得行政借助于規(guī)則推卸法律責(zé)任的可能性大大降低。行政對(duì)于自己所面臨的各種治理問(wèn)題，必須在法律框架內(nèi)想方設(shè)法予以解決。行政不能以“無(wú)法可依”為由拒絕應(yīng)對(duì)社會(huì)治理的難題;即使有法律漏洞，它也必須創(chuàng)造性地從法律框架內(nèi)找出適當(dāng)?shù)囊?guī)則，以滿足依法行政的要求。供給依法行政的法律框架不是一個(gè)封閉的知識(shí)體系，它有許多管道連接著外面的世界，在這些管道里進(jìn)進(jìn)出出各種不限于法律的知識(shí)中，行政可以也應(yīng)當(dāng)能夠?qū)ふ业浇鉀Q難題的規(guī)則。合目的性行政的基本價(jià)值是提升了行政過(guò)程與結(jié)果的可接受性，也提升了行政解決具體問(wèn)題的主觀能力。它不再為了某種利益而將治理難題極力掩蓋起來(lái)，即使問(wèn)題已經(jīng)開始“發(fā)酵”了，它也會(huì)盡力將惡化的問(wèn)題納入可控范圍之內(nèi)。在合目的性的指引下，行政開始嘗試一勞永逸地解決問(wèn)題，但解決問(wèn)題的目的始終高于它的過(guò)程。因此，在行政法發(fā)展過(guò)程中，誘導(dǎo)行政、合作行政將成為行政法的新內(nèi)容。前者通過(guò)利益引導(dǎo)機(jī)制，將干預(yù)行政軟化為行政相對(duì)人在利益驅(qū)動(dòng)下的“主動(dòng)行為”，[28]后者通過(guò)“共識(shí)”為行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人共同實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)提供認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。[29]這些行政法的新內(nèi)容需要通過(guò)制度化的方式，細(xì)化為具體的法規(guī)范。

2.參與

參與的一個(gè)要素是開放。“開放”在這里意味著行政機(jī)關(guān)需要更加主動(dòng)地回應(yīng)社會(huì)需求，對(duì)社會(huì)發(fā)展保持相當(dāng)?shù)拿舾行?，調(diào)整行政的方向。公眾參與經(jīng)常被設(shè)置一個(gè)前提條件，即要符合國(guó)家既定的發(fā)展目標(biāo)。這個(gè)發(fā)展目標(biāo)并不是不可接受的，只是它在實(shí)施過(guò)程中并不會(huì)最大限度地收縮國(guó)家權(quán)力的恣意，更多的是為行政提供一種正當(dāng)性的腳注。也就是說(shuō)公眾雖然可以參與國(guó)家權(quán)力的行使過(guò)程，但是他們的參與活動(dòng)總是被限定在或明或暗的規(guī)則框架之中。如此一種附條件才得以開展的參與，決定了參與功能與效果相當(dāng)有限?，F(xiàn)代行政法需要從制度上更多地著墨于對(duì)行政權(quán)的控制，比如，行政程序法上的理由說(shuō)明制度是矯治行政權(quán)“恣意”的良方。

作為一種法律現(xiàn)實(shí)主義的行動(dòng)取向，吸收公眾參與行政過(guò)程歸根結(jié)蒂是為了尋求行政合法性。在這里，程序正義是基本的，但不是終極目的，實(shí)體正義才是它的歸宿。為此，行政應(yīng)當(dāng)在法律框架內(nèi)不斷地開拓通往外面世界的管道，以便讓非法律的各種知識(shí)與法律結(jié)合起來(lái)，使得行政不僅僅是法律規(guī)范的具體化過(guò)程，更是一幅以法律規(guī)范為底色的五彩畫卷。雖然這樣的行政能較好地滿足現(xiàn)實(shí)需要，但也可能會(huì)帶來(lái)法律權(quán)威被輕視、程序被淡化等危險(xiǎn)，進(jìn)而行政也可能會(huì)變成一個(gè)隨心所欲的“機(jī)會(huì)主義”者。糾正這種傾向難以依賴行政自身，較優(yōu)的策略是：(1)滿足公眾實(shí)質(zhì)性參與的要求，讓公眾感受到參與的確發(fā)生了實(shí)際效果。為此，“行政程序法”作為“參與”制度化的基本進(jìn)路，獲得了許多國(guó)家或地區(qū)的共識(shí)。對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，通過(guò)“先地方后全國(guó)”的行政程序立法模式，或許是一種較優(yōu)的策略[30](2)確保法院獨(dú)立行使審判權(quán)，以監(jiān)督行政公開和公眾參與，為公眾提供一個(gè)權(quán)利救濟(jì)的保障性制度。無(wú)論如何，國(guó)家權(quán)力之間的制約本質(zhì)上是防止權(quán)力在歧路上不致于走得太遠(yuǎn)的有效手段，因此落實(shí)《憲法》126條規(guī)定的制度性保障機(jī)制不可缺少。在這個(gè)意義上，行政訴訟法修改的基本方向必須滿足這個(gè)要求。21世紀(jì)以來(lái)總的發(fā)展趨勢(shì)是公眾參與從形式參與走向更具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的參與，收縮了行政恣意的空間。所以，現(xiàn)代行政法在恪守形式正義的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將實(shí)質(zhì)正義當(dāng)作一個(gè)新目標(biāo)，以及時(shí)回應(yīng)公眾參與的新要求。

章劍生，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

【注釋】

[1]“賤民資本主義”是指經(jīng)濟(jì)主體“既缺乏倫理自覺(jué)、又缺乏職業(yè)尊嚴(yán)、且極具鋌而走險(xiǎn)之心”。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第6頁(yè)。如“毒膠囊”、“毒牛奶”、“毒火腿”、“地溝油”、“瘦肉精”、“黑心豆芽”等有毒食品充斥市場(chǎng)，可以說(shuō)都是“賤民資本主義”的產(chǎn)物。

[2]轉(zhuǎn)引自俞可平主編：《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第2頁(yè)。

[3]劉智峰主編：《第七次革命—1998-2003中國(guó)政府機(jī)構(gòu)改革問(wèn)題報(bào)告》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。

[4]參見[美]諾內(nèi)特等：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。

[5]尤其是1983年高等法學(xué)試用教材《行政法概要》的出版對(duì)中國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展具有標(biāo)志性意義。

[6]參見崔卓蘭、蔡立東：《從壓制型行政模式到回應(yīng)型行政模式》，《法學(xué)研究》2002年第4期。

[7][美]李侃如：《治理中國(guó)—從革命到改革》，胡國(guó)成等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第92頁(yè)。

[8][美]費(fèi)正清：《偉大的中國(guó)革命》，劉尊棋譯，世界知識(shí)出版社2000年版，第331頁(yè)。

[9]前引[4]，諾內(nèi)特書，第33頁(yè)。

[10]《個(gè)人所得稅法》第13條規(guī)定：“扣繳義務(wù)人和自行申報(bào)納稅人同稅務(wù)機(jī)關(guān)在納稅問(wèn)題上發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須先按照規(guī)定納稅，然后再向上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。如果不服復(fù)議后的決定，可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》第15條規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)同稅務(wù)機(jī)關(guān)在納稅問(wèn)題上發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須先按照規(guī)定納稅，然后再向上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。如果不服復(fù)議后的決定，可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”

[11]《民事訴訟法(試行)》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法的規(guī)定。”

[12]前引[4]，諾內(nèi)特書，第6頁(yè)。

[13]如1984年10月20日中共中央發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》。

[14]何海波：《法治的腳步聲—中國(guó)行政法大事記(1978-2004)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第11頁(yè)。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第1頁(yè)。

[16]1988年第一次修憲，“私營(yíng)經(jīng)濟(jì)”入憲，至2004年第四次修憲時(shí)承諾私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)，這些憲法理念之變遷均可視為個(gè)人訴求的最終結(jié)果。

[17]1985年11月中共中央和國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了中央宣傳部和司法部《關(guān)于用五年左右時(shí)間向全體公民基本普及法律常識(shí)的五年規(guī)劃》，六屆全國(guó)人大常委會(huì)第13次會(huì)議作出了《關(guān)于在公民中基本普及法律常識(shí)的決議》。

[18]《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”第131條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”

[19]1993年3月15日，時(shí)任國(guó)務(wù)院總理李鵬向人大所作的政府工作報(bào)告中，首次提出“依法行政”。他要求“各級(jí)政府都要依法行政，嚴(yán)格依法辦事。一切公職人員都要帶頭學(xué)法懂法，做執(zhí)法守法的模范”。

[20]1996年5月，司法部在關(guān)于學(xué)習(xí)宣傳貫徹中央九號(hào)文件《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于繼續(xù)開展法制宣傳教育的決議》和《中華人民共和國(guó)律師法》的通知中再次提出：“從依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家的高度出發(fā)，開展依法治省、治市、治縣和各部門、各行業(yè)的依法治理活動(dòng)，是開展‘三五’普法的一條主線和重要特征”。在司法部的推動(dòng)下，全國(guó)紛紛開展基層依法治理和行業(yè)依法治理活動(dòng)，“依法治市”、“依法治縣”、“依法治村”以及“依法治路”、“依法治水”、“依法治稅”之類的口號(hào)遍布全國(guó)。一些學(xué)者贊揚(yáng)各地方、各行業(yè)的依法治理活動(dòng)是“依法治國(guó)的局部實(shí)踐”;也有人批評(píng)許多地方“依法治理”的實(shí)際做法是治民不治官，不能體現(xiàn)法治的精神。何海波：《法治的腳步聲—中國(guó)行政法大事記(1978-2004)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第116頁(yè)。

[21][美]李侃如：《治理中國(guó)—從革命到改革》，胡國(guó)成等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第340頁(yè)。

[22]參見2008年國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》(國(guó)發(fā)[2008]17號(hào))。

[23]參見張五常：《中國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度》，中信出版社2009年版，第160-161頁(yè)。

[24]國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》(國(guó)發(fā)[2010]33號(hào))。

[25][印]阿馬蒂亞·森：《以自由看待發(fā)展》，任賾等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第2頁(yè)。

[26]《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”

[27]參見翁岳生編：《行政法》(上)，臺(tái)灣元照出版有限公司2006年版，第13-15頁(yè)。

[28]參見鄭春燕：《服務(wù)理念下的程序裁量及其規(guī)制—以“萬(wàn)元大獎(jiǎng)下的暫住證登記”為例》，《法學(xué)研究》2009年第3期。

[29]參見張桐銳：《合作國(guó)家》，《當(dāng)代公法新論—翁岳生教授七秩誕辰祝壽文集》，臺(tái)灣元照出版公司2002年版，第549頁(yè)以下。

[30]2008年10月1日中國(guó)第一個(gè)地方政府規(guī)章位階的《湖南省行政程序規(guī)定》正式實(shí)施，之后汕頭市、山東省、四川省涼州市也頒布了各自的行政程序規(guī)定。