美國新修訂的BIT作為21世紀初國際投資法的一件大事，不僅成為美國對外簽署B(yǎng)IT的主要依據(jù)，也對其他國家產(chǎn)生了示范作用。中歐的BIT談判在一定程度上是以中美的BIT談判為借鑒，①因此分析和研究美國的BIT新范本顯得尤為重要。新一代BIT是在經(jīng)濟全球化進一步深入發(fā)展的新形勢下出現(xiàn)的，反映了投資者、東道國政府與母國政府等不同投資相關方對投資自由化、投資促進和投資保護的法律要求，能夠為投資者提供穩(wěn)定、透明、可預期和開放的法律環(huán)境。新一代BIT除了倡導投資保護與投資促進以外，還增加了產(chǎn)業(yè)開放與自由化的內(nèi)容，因此對于推動國際投資在更多行業(yè)發(fā)展具有積極意義。對中國而言，新一代BIT所包含的準入前國民待遇、負面列表清單、競爭中立政策等原則比較新穎，這些原則的落實和推行不僅涉及外資管理模式改革和產(chǎn)業(yè)領域的擴大開放，更涉及了宏觀經(jīng)濟管理體制、開放型經(jīng)濟體系、產(chǎn)業(yè)政策、所有制結(jié)構和國有企業(yè)改革等深層次問題。

美國通過修訂BIT范本使其符合國際投資實踐的新變化，并引導國際投資法的發(fā)展方向。在締約對象上，美國新一代BIT實踐具有高度選擇性：第一，美國只與發(fā)展中國家簽訂BIT；第二，美國僅與具有重要戰(zhàn)略地位的發(fā)展中國家簽訂BIT。在規(guī)則設計上，新一代BIT將投資保護與投資自由化并重，并高度重視投資外交，突出表現(xiàn)為BIT在準入問題（establishment of investment）上給予投資者國民待遇和最惠國待遇。美國新一代BIT談判以其BIT范本為締約模板，條約實踐的齊整度高。

中美雙邊投資顧慮與障礙：來自企業(yè)視角

美國的政策大多是商業(yè)集團內(nèi)部不同的派別以及它們所依托的官僚政府之間相互斗爭、妥協(xié)的產(chǎn)物。美國存在著一個由利益集團和政治任務組成的、勢力龐大的“政治市場”。一方面，利益集團在游說活動中努力追求最大的投入回報；另一方面，政治人物通過提供保護主義政策，來獲得利益集團對競選的支持。②因此，從中美兩國企業(yè)層面分析對方國家投資所面臨的障礙，可以判斷出兩國政府在BIT談判中的傾向。

美國企業(yè)投資中國的顧慮與障礙。美國發(fā)布的兩份研究報告（這兩份報告是中國美國商會③的《中國投資環(huán)境：克服阻礙，盡早達成中美雙邊投資協(xié)定》和《2015年度商務環(huán)境調(diào)查報告》）提出了美國企業(yè)對中國投資面臨的障礙，以下內(nèi)容來自兩份報告。

目前美國企業(yè)關注中國整體投資環(huán)境的主要問題如下：第一，要求通過行政程序確保執(zhí)法和解決爭端過程中的透明度和程序正當性。中國不明確的投資審批程序、許可證規(guī)定，以及有關監(jiān)管決策信息的缺失，讓有些部門可以利用替代性的產(chǎn)業(yè)政策歧視對待在中國的外商投資企業(yè)。此外，會員企業(yè)無法通過行政或司法程序來獲得公平公開的爭端解決程序，極大地限制了他們在中國獲得公平待遇的能力。第二，性能要求方面的限制，例如數(shù)據(jù)和IP本地化，以及加強對強迫性技術轉(zhuǎn)讓的保護。中國最近發(fā)布的一系列法律法規(guī)草案所提議的措施極大地限制了企業(yè)有效利用其全球基礎設施和供應鏈中數(shù)據(jù)的能力，限制甚至否定未來開放的積極影響。第三，約束對國有企業(yè)及特定壟斷領域的支持。由于中國政府對國有企業(yè)及特定壟斷領域的支持，許多外國企業(yè)在中國面對的是一個不均衡的競爭環(huán)境。政府對國有企業(yè)監(jiān)管上的偏袒和補貼，沒有明確界定國有企業(yè)哪些行為屬于主權或國家行為，使得外國企業(yè)和本土企業(yè)的市場運作能力受到限制。第四，明確國家安全的定義，限制相關法規(guī)被過于廣泛地應用。中國新的《國家安全法》對國家安全的定義包括寬泛的經(jīng)濟、文化和社會利益，令會員企業(yè)擔心國家安全審查對外商投資的服務業(yè)可能產(chǎn)生潛在的負面影響。第五，保證標準的應用和制訂不具歧視性。會員企業(yè)經(jīng)常無法加入標準制定組織，政府機構通過標準的應用使外資企業(yè)受到不平等的待遇，給試圖在中國投資和經(jīng)營的會員企業(yè)制造障礙。外國企業(yè)無法通過公平公開的程序質(zhì)疑這些行為，進一步限制外國企業(yè)合理利用和參與制定行業(yè)標準。