在關(guān)鍵的許可問題上，美國方案采取對許可要求的摒棄。使用者只要滿足了勤勉查找義務(wù)即可使用“孤兒作品”，無需獲得事先許可。美國版權(quán)局并不贊同要求使用者提前支付許可使用費并存放于指定的托管賬戶的建議，也不贊同對使用者的登記注冊要求。[17]美國式的方案在一定程度上傾向于使用者。使用者需要滿足的無非是勤勉查找要求，之后無須事先繳納許可費，這在一定程度上消減了利用“孤兒作品”的麻煩程度。

與前一模式相同的是，美國《孤兒作品法案》的關(guān)鍵也在于勤勉查找要求。然而，勤勉查找要求的效果有別于準(zhǔn)強制許可模式。在美國方案中，勤勉查找義務(wù)的滿足將導(dǎo)致使用者在侵權(quán)訴訟中獲益，權(quán)利人可獲的救濟將會受到限制。[18]而在準(zhǔn)強制許可模式下，勤勉查找是獲取“孤兒作品”利用許可的前提條件。

第三是有限例外模式。著作權(quán)的限制與例外具有三步檢測法的基本要求。他人未經(jīng)許可使用“孤兒作品”，無法在普遍意義上成為例外。然而，針對公共文化機構(gòu)而言，卻可能構(gòu)造一套專門的有限的例外規(guī)則。

“孤兒作品”問題與數(shù)字圖書館建設(shè)密切相關(guān)。在數(shù)字圖書館建設(shè)問題上，美國采取的方案是由市場力量自發(fā)解決，而歐洲卻在很大程度上依賴于公共秩序。在強調(diào)“文化遺產(chǎn)”觀念之下，為了保護歐洲文化遺產(chǎn)，歐洲委員會創(chuàng)設(shè)了一個公共數(shù)字圖書館（Europeana）。政府在數(shù)字圖書館建設(shè)，以及更廣意義上而言的保護文化遺產(chǎn)中，應(yīng)當(dāng)扮演什么角色，對之的態(tài)度和答案導(dǎo)致了不同模式。為了便利查找權(quán)利人，歐盟曾嘗試建立歐洲層面的版權(quán)信息數(shù)據(jù)庫，最為顯著的工程即是權(quán)利信息和孤兒作品的公開登記處（Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works，簡稱ARROW）。建立官方數(shù)據(jù)庫、權(quán)利處理中心和官方資助的數(shù)字圖書館都是政府資助的官方行動。美國和歐洲在對待數(shù)字圖書館的態(tài)度上呈現(xiàn)出兩種不同的態(tài)度和策略，這也反映了兩個法域的法律傳統(tǒng)上的差異：相信私序還是傾向于公共秩序。[19]

與保護文化遺產(chǎn)、以公共力量推進數(shù)字圖書館建設(shè)的行動一致，歐盟在“孤兒作品”的利用方案上也是著重解決公共文化機構(gòu)的使用問題。2012年10月25日，歐洲議會和理事會頒發(fā)了《關(guān)于孤兒作品的特定允許使用的2012／28／EU號指令》（以下簡稱《孤兒作品指令》）。[20]歐盟以文化遺產(chǎn)保護為理論依據(jù)，為公共圖書館、教育機構(gòu)和博物館以及檔案館等公共文化機構(gòu)在實現(xiàn)其帶有公共利益的任務(wù)中使用“孤兒作品”打開了一個很小的例外空間。歐盟對“孤兒作品”問題采取的是部分解決的方案。歐盟《孤兒作品指令》的利用框架也是建立在事先的勤勉查找基礎(chǔ)上。在公共文化機構(gòu)滿足勤勉查找要求之后，其對“孤兒作品”的利用就成為版權(quán)保護的例外。

由上可知，關(guān)于“孤兒作品”的不同解決方案都納入了勤勉查找要求。勤勉查找要求已然是“孤兒作品”解決方案中的核心規(guī)則。在所有制度方案之中，勤勉查找要求是“孤兒作品”利用的前提條件。在滿足這一要求之后，通常會在此基礎(chǔ)上建立一個孤兒作品數(shù)據(jù)庫，并采取強制許可、責(zé)任限制或版權(quán)例外等不同路徑來促進此類作品的利用。勤勉查找要求不僅是各種解決方案共同采納的前提條件，它還成為“孤兒作品”定義中的關(guān)鍵要素。因在其定義中，往往包含或預(yù)設(shè)著勤勉查找的要素。勤勉查找權(quán)利人的要求成為界定“孤兒作品”的關(guān)鍵所在，成為確定“孤兒作品”地位的前提。

勤勉查找要求亦是“孤兒作品”解決方案的瓶頸所在。勤勉查找要求成了“孤兒作品”有效利用和傳播的障礙。勤勉查找權(quán)利人這一要求給使用者施加了較高的查找成本，阻礙著“孤兒作品”的利用，變成大規(guī)模作品數(shù)字化工程的絆腳石。

勤勉查找要求的問題在于其查找成本和認(rèn)定成本較高。“勤勉查找”的判斷和認(rèn)定至關(guān)重要。勤勉查找由使用者承擔(dān)，使用者可否自行確定是否達(dá)到了勤勉查找的程度和滿足了此項要求？答案是否定的。首先，自己作為本人行為的判斷主體，難免有失公允。其次，自己作為判斷主體會產(chǎn)生實踐中的不一致性和不確定性，不僅可能導(dǎo)致大量潛在糾紛，還會影響人們的行為預(yù)期。退而求其次，法院或行政機關(guān)等公共權(quán)力機構(gòu)作為勤勉查找的判斷和認(rèn)定主體，成為一種選項。既有的不同解決方案將勤勉查找的判定主體配置給法院或行政機關(guān)等不同部門，但造成相同的問題：公共權(quán)力機構(gòu)介入判斷將產(chǎn)生新的成本——運作成本，這也是勤勉查找要求的附帶成本，是一種對社會施加的成本。

將是否滿足勤勉查找義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，留由公共權(quán)力機構(gòu)的監(jiān)督和判定，運行成本較高，最終導(dǎo)致的是制度的運行效率低下，制度的預(yù)設(shè)目標(biāo)難以實現(xiàn)，在準(zhǔn)強制許可模式下尤為如此。政府部門需要對申請使用者是否滿足勤勉查找要求進行審查，這成為“孤兒作品”利用尤其是大規(guī)模利用的絆腳石。更為根本的是，如果勤勉查找成為“孤兒作品”定義中的一個要素，那么，勤勉查找義務(wù)滿足與否的認(rèn)定之困難，必將阻礙“孤兒作品”特殊地位的確定，進而影響其使用。

在實踐中，勤勉查找是一項沉重又繁瑣的任務(wù)，而其界定則需要第三方權(quán)威機構(gòu)承擔(dān)，費時費力，成本昂貴，這會阻礙“孤兒作品”的有效利用。實證研究表明，通常情況下，它過于繁瑣，以至于妨礙了作品的權(quán)利清理，對于大規(guī)模數(shù)字化項目更是如此。例如，臥帕拉（Anna Vuopala）向歐盟委員會提交的報告指出，對于文化機構(gòu)而言，與權(quán)利清理相關(guān)的交易成本很高，在大規(guī)模數(shù)字化中，小部分作品的權(quán)利清理往往阻礙著作品的數(shù)字化和在線訪問。該報告舉例，奧地利一所大學(xué)圖書館根據(jù)一項法定限制，將1925年至1988年的20萬篇博士論文進行了數(shù)字化，但無法提供在線訪問，原因在于權(quán)利清理所涉的交易成本過高。這些博士論文數(shù)字化的成本是15萬歐元，而權(quán)利清理的交易成本估計是數(shù)字化成本的20-50倍之多。[21]

我國和美國的“孤兒作品”解決方案都在提議之中，尚未實施。就已經(jīng)實施的代表性國家或地區(qū)來看，首先，準(zhǔn)強制許可模式成效不佳。中心化、機構(gòu)化的強制許可模式成本昂貴，很難實現(xiàn)激活和解放“孤兒作品”的目的，其關(guān)鍵和瓶頸在于勤勉查找及其認(rèn)定的繁瑣。其次，就歐盟的“孤兒作品”利用有限例外制度而言，效果也不理想。歐盟的“孤兒作品”數(shù)據(jù)庫仍然較為有限，一方面因為其本身建立的就是一種有限例外制度，另一方面也因為在有限例外制度之下，仍然需要滿足勤勉查找要求，需要權(quán)威機構(gòu)對之進行判斷和認(rèn)定，費時費力，阻礙著制度功能的發(fā)揮。

概言之，勤勉查找要求產(chǎn)生的查找成本和附帶的認(rèn)定成本阻礙著任何關(guān)于“孤兒作品”問題的解決方案成功施行。有鑒于此，結(jié)合區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，本文提出一個基于去中心化技術(shù)結(jié)構(gòu)的注冊體系，這一注冊體系由用戶主導(dǎo)，而不是由中心化的行政機構(gòu)主導(dǎo)。區(qū)塊鏈技術(shù)的引入將有助于實質(zhì)性解決其中的認(rèn)定成本或機構(gòu)運行成本問題。