區(qū)塊鏈技術(shù)的引入：“技法融合”下的新希望

區(qū)塊鏈是比特幣的底層技術(shù)與核心技術(shù)，也是后者的技術(shù)本質(zhì)所在。簡而言之，區(qū)塊鏈是一種技術(shù)協(xié)議，用于創(chuàng)建安全透明的分類帳，以向特定網(wǎng)絡(luò)中的每個人報告交易。[22]具體而言，向區(qū)塊鏈添加的記錄信息，首先是通過哈希（Hash的音譯）算法創(chuàng)建一個稱為“散列（Hash）”的加密（Encrypt）的數(shù)據(jù)字符串。該散列是某條記錄的唯一標識，并且保證著記錄的完整性，因為沒有人可以在不破壞散列的情況下改變散列。一旦一條記錄通過哈希算法進行加密，成為“散列”，它與其他在同一時段記錄信息的“散列”聚集在一起，從而成為一個“區(qū)塊”。在一個區(qū)塊鏈中創(chuàng)建的第一個區(qū)塊成為“生成塊”。每創(chuàng)建一個新的區(qū)塊，它都會鏈接到上一個區(qū)塊，從而創(chuàng)建一個加密鏈接的區(qū)塊鏈。概言之，經(jīng)過哈希算法加密的散列組成區(qū)塊，區(qū)塊組成區(qū)塊鏈。這也是這種技術(shù)協(xié)議被命名為“區(qū)塊鏈”的原因所在。

區(qū)塊鏈是一種“分布式共享賬本技術(shù)”，[23]它其實是一種披上技術(shù)外衣的賬本。其核心內(nèi)容也是交易的分類賬，類似于銀行分類賬的電子版本。但與傳統(tǒng)的手寫賬本相比，區(qū)塊鏈有三大特征與亮點。第一，區(qū)塊鏈記錄其用戶網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生的所有交易或事務(wù)，具有完整性的優(yōu)勢。第二，區(qū)塊鏈分類賬具有公開透明和一視同仁的特點和優(yōu)勢，它非歧視地進行記錄，并將結(jié)果公開，他人可以知曉，也可以監(jiān)督。第三，區(qū)塊鏈賬本建立在用戶共識機制之上，是一種去中心化的記賬或登記制度，它通過技術(shù)的應(yīng)用減輕了登記的成本。

區(qū)塊鏈的分布式賬本技術(shù)不僅是一種技術(shù)創(chuàng)新，還將帶來制度創(chuàng)新。區(qū)塊鏈是一種可用于構(gòu)建制度的技術(shù)，具備形成新的治理模式的潛質(zhì)。[24]從數(shù)字技術(shù)到智能合約，再發(fā)展到社會治理，這也被認為是區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展的三個階段。[25]區(qū)塊鏈在未來可應(yīng)用于社會治理的各個方面，并帶來制度創(chuàng)新。

區(qū)塊鏈將帶來制度創(chuàng)新，根源仍在于其技術(shù)本質(zhì)。作為一種創(chuàng)造信任的技術(shù)機制，它通過特定算法，形成一個公開透明的分布式賬本。[26]基于其賬本技術(shù)的可靠性和結(jié)果的公開化，使用者之間能夠形成共識機制。這一賬本也具有了法律上“公示公信”的意蘊，對推進任何依賴于公示公信原則的財產(chǎn)權(quán)制度的實施和完善具有重大意義。

作為是一種去中心化的技術(shù)機制，雖然沒有權(quán)威機構(gòu)對記錄信息的數(shù)據(jù)進行審查，然而其特有的密碼算法和共識機制保障了數(shù)據(jù)的安全。區(qū)塊鏈通常并不保存原始數(shù)據(jù)，而是經(jīng)過哈希函數(shù)加密的數(shù)據(jù)，[27]其中的數(shù)據(jù)帶有時間戳，且不易偽造和篡改。[28]數(shù)據(jù)信息的安全保障了數(shù)據(jù)信息的權(quán)威性。

由上可見，區(qū)塊鏈是一種公開性、權(quán)威性的分布式賬本技術(shù)，這與傳統(tǒng)的官方登記機構(gòu)的本質(zhì)屬性一致。官方運營登記機構(gòu)的目的在于保障權(quán)威性，同時，大多數(shù)登記制度還具有公示公信的作用。進一步講，區(qū)塊鏈不僅可以滿足官方登記機構(gòu)的特征要求，還具有去中心化的優(yōu)勢，可以節(jié)約大量社會成本。這對于作品使用登記制度的構(gòu)造具有重大啟發(fā)意義。

區(qū)塊鏈是記賬、登記的突破性技術(shù)，在解決現(xiàn)行各種登記制度存在的問題上具有用武之地。然而，區(qū)塊鏈并不能成為解決版權(quán)確權(quán)登記困境的靈丹妙藥，原因在于，國際條約確立的版權(quán)自動產(chǎn)生原則根深蒂固，已經(jīng)成為著作權(quán)法的基本原理，實難撼動。版權(quán)強制登記制度，即使與技術(shù)相結(jié)合，也已經(jīng)是一個不可能的命題。從激勵角度而言，由于國際條約對版權(quán)確權(quán)登記制度的明確反對，各國法律很難對利用區(qū)塊鏈的版權(quán)確權(quán)登記制度提供法律激勵。一言以蔽之，在當代版權(quán)法之下，區(qū)塊鏈技術(shù)無法造就一般意義上的版權(quán)確權(quán)登記制度。

新技術(shù)為版權(quán)制度的活力再現(xiàn)提供了新契機。盡管區(qū)塊鏈技術(shù)無法用于強制性的確權(quán)登記制度，但區(qū)塊鏈技術(shù)可以用于“孤兒作品”的登記，并將有望解決查找和認定的困境，從而為其利用掃清障礙。

本文提議的“孤兒作品”區(qū)塊鏈登記制度在具體操作中是一個分布式分類賬，該分類賬收集和記錄使用者對作品權(quán)利人的查找結(jié)果。查找作者的每一次努力、每一次行動都通過區(qū)塊鏈技術(shù)的總賬得以記錄。從而，所有的查找情況均記錄在以區(qū)塊鏈為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)庫中。

在區(qū)塊鏈技術(shù)架構(gòu)的“分布式總賬”之下，每件孤兒作品都可占有一個單獨頁面，在該頁面上記錄著潛在使用者試圖查找權(quán)利人的每一次努力。積少成多，積小成大，這一查找權(quán)利人的真實記錄將具有重要意義。第一，它可以作為潛在使用者已經(jīng)勤勉查找權(quán)利人的證據(jù)，為作品的利用掃清障礙。使用者的每一次查找過程和查找結(jié)果都在賬本中記錄，并且不易篡改，證據(jù)的客觀性得以充分保障。第二，基于使用者視角，區(qū)塊鏈登記的另外一個好處是可以避免重復(fù)查找，減少他人的查找成本。區(qū)塊鏈登記具有公開透明的特征，他人可以查閱前人的查找情況，也可以在此基礎(chǔ)上進一步查找，從而最終找到權(quán)利人，獲得許可，促進利用。第三，區(qū)塊鏈技術(shù)之下可以形成共識機制，登記結(jié)果公之于眾，可以促進對查找的勤勉程度的監(jiān)督和審查。區(qū)塊鏈注冊體系將提高對勤勉查找程度驗證過程的效率。第四，在該方案之下，也無需中心化的管理機構(gòu)存在，可減少機構(gòu)運作成本和社會成本。這一技術(shù)體系對使用者而言并無額外負擔。在區(qū)塊鏈登記體系中的數(shù)據(jù)無非是使用者承擔的查找權(quán)利人的信息記錄。

概言之，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的“孤兒作品”查找登記制度是一種節(jié)省成本、提高效率的機制，可破解勤勉查找要求的實踐難題，使實踐中的障礙得以消除。本質(zhì)上而言，這是因為區(qū)塊鏈技術(shù)可以將一個中心化、以行政機關(guān)為主導(dǎo)的作品登記體系化解為一個去中心化的技術(shù)體系。

進而言之，區(qū)塊鏈技術(shù)與不同的“孤兒作品”解決方案都可以融合，并產(chǎn)生優(yōu)化結(jié)果。第一，“孤兒作品”利用的準強制許可模式為較多國家所采用。在這一模式下，首要規(guī)則是使用者進行查找權(quán)利人的合理努力。在實踐中，加拿大版權(quán)局會要求申請人說明其為查找版權(quán)人所進行的所有步驟，并要求申請人提交可以證明該努力的所有相關(guān)文件以及一份證明這些文件真實性的宣誓書。[29]這不僅對使用者施加了較多負擔，也使負責(zé)頒發(fā)許可的行政管理機關(guān)承擔了一定的查驗成本。引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)，行政管理機關(guān)就可借助于區(qū)塊鏈登記平臺驗證勤勉查找義務(wù)滿足與否，其運行成本將大大降低。第二，在權(quán)利救濟限制模式下，并不需要事先進行作品的強制許可，無需政府部門的介入。這一解決方案的基本價值取向是依賴市場力量，避免政府干預(yù)，這也是權(quán)利救濟限制模式的特色。2008年美國《孤兒作品法案》的參議院版本設(shè)計的“孤兒作品”利用規(guī)則中完全不需要政府的參與。在該草案中，并不需要指定或設(shè)立行政機構(gòu)、版權(quán)集體管理組織或版權(quán)登記處等機構(gòu)，也不需要征收和管理許可費。[30]此方案可謂將市場理念貫徹至底。2008年美國《孤兒作品法案》的眾議院版本卻引入了向版權(quán)登記處提交“使用通知”的規(guī)則，其前提是需要指定或設(shè)立利用“孤兒作品”的版權(quán)登記處，實質(zhì)上導(dǎo)致公共機構(gòu)的介入。美國的“孤兒作品”法案均拒絕了由政府代為行使許可權(quán)的制度安排，采取的是“孤兒作品”許可使用的法定豁免。在基本理念上，區(qū)塊鏈技術(shù)與市場導(dǎo)向的基本理念一致，它可以避免政府干預(yù)，避免行政機關(guān)的介入成本。同時，區(qū)塊鏈又可以彌補市場自發(fā)秩序的不足，將依賴市場力量的制度安排置于公眾互相監(jiān)督之下，并通過技術(shù)措施保障結(jié)果的公開透明、共識互信。應(yīng)該說，區(qū)塊鏈技術(shù)非常適合與任何依賴于市場力量的解決方案的協(xié)作與優(yōu)化。第三，歐盟采取的有限例外模式非常謹慎地為“孤兒作品”利用設(shè)置例外，并從文化遺產(chǎn)的維護上取得正當性依據(jù)。這一帶有很強限制性的使用規(guī)則旨在保護和傳播歐盟文化遺產(chǎn)，具有公共利益目的。歐盟《孤兒作品指令》并不期待解決“孤兒作品”利用的全部問題，而是采取一種有限解決的策略。[31]其結(jié)果是，它只能有限地解決公共文化機構(gòu)的利用問題。作品的商業(yè)利用才是更具有一般意義的問題。真正解決“孤兒作品”的版權(quán)問題，勢必解決非公共機構(gòu)在商業(yè)領(lǐng)域如何使用“孤兒作品”的問題。區(qū)塊鏈技術(shù)的引入，公共文化機構(gòu)查找權(quán)利人的信息可以完整地公之于眾，商業(yè)化主體也可利用區(qū)塊鏈平臺中公布的信息，與權(quán)利人聯(lián)系，并獲得許可。從而，區(qū)塊鏈平臺的公開化特征和優(yōu)勢將會使“孤兒作品”的利用不限于公共文化機構(gòu)，彌補歐盟的有限例外模式的不足?？傊?，區(qū)塊鏈技術(shù)可以與不同的“孤兒作品”解決方案相結(jié)合，形成法律和技術(shù)互動之后的優(yōu)化結(jié)果。